In materia di pubblico impiego privatizzato, l’eventuale violazione delle norme sul contratto a termine non può mai tradursi nella conversione del rapporto, per espressa disposizione legislativa (art. 97 Cost.), sussistendo unicamente la tutela risarcitoria prevista dall’art. 36, comma 5, d.lg. n. 165/2001. Il dipendente avrà diritto al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall’onere probatorio nella misura e nei limiti di cui alla l. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, e quindi nella misura pari ad un’indennità onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nella l. n. 604 del 1966, art. 8.

Principio affermato dalla Corte di Cassazione, sezione lavoro, con ordinanza n. 8671 pubblicata il 28 marzo 2019.

La vicenda
Due dipendenti di Asl con contratto di lavoro a tempo determinato agivano in giudizio al fine di far accertare l’illegittimità del termine, dichiarare la conversione del rapporto di lavoro in tempo indeterminato ed ottenere il risarcimento dei danni. Il Tribunale accoglieva la domanda. Decidendo il gravame proposto dall’Asl, la Corte d’Appello riformava la sentenza di primo grado, rigettando integralmente le domande, affermando, per ciò che concerneva l’aspetto risarcitorio, la carenza di prova del pregiudizio subito.
Ricorrevano in Cassazione i lavoratori.

Il divieto di conversione nel pubblico impiego
La Suprema Corte ribadisce prima di tutto il principio, ormai consolidato nella propria giurisprudenza, di divieto di conversione del rapporto di lavoro a termine nel pubblico impiego, nel caso di accertata illegittimità dell’apposizione del termine. La questione controversa, su cui la Corte di legittimità si più volte espressa, chiama in causa la normativa del lavoro a tempo determinato alle dipendenze di enti pubblici non economici nel contesto del lavoro pubblico contrattualizzato, la quale, pur articolata in varie disposizioni mutate nel tempo, si è mossa costantemente lungo una direttrice di fondo segnata dall’esigenza costituzionale di conformità al canone espresso dall’art. 97 Cost., u.c., che prescrive che agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge. Canone questo che costituisce proiezione del principio di eguaglianza che vuole che tutti, secondo capacità e merito valutati per il tramite di una procedura di concorso, possono accedere all’impiego pubblico e che all’opposto non consente l’accesso in molo stabile per altra via, tanto più se segnata da illegalità.
E dunque, gli ermellini ribadiscono il principio affermato dalla giurisprudenza (ex plurimis Cass., SS.UU.  15 marzo 2016, n. 5072) secondo cui nel pubblico impiego un rapporto di lavoro a tempo determinato in violazione di legge non è suscettibile di conversione in rapporto a tempo indeterminato, stante il divieto posto dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, il cui disposto non è stato modificato dal D.Lgs. n. 368 del 2001, contenente la regolamentazione dell’intera disciplina del lavoro a tempo determinato; ne consegue che, in caso di violazione di norme poste a tutela dei diritti del lavoratore, in capo a quest’ultimo, essendo preclusa la conversione del rapporto, sussiste solo il diritto al risarcimento dei danni subiti.

L’onere della prova del danno da illegittima apposizione di termine
Posto che il divieto, per le pubbliche amministrazioni, di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato è rimasto come una costante più volte ribadita dal legislatore, non potrà predicarsi la conversione del rapporto quale “sanzione” dell’illegittima apposizione del termine al rapporto di lavoro o comunque dell’illegittimo ricorso a tale fattispecie contrattuale. D’altra parte il rispetto della normativa sul contratto di lavoro a tempo determinato è risultato essere presidiato – oltre che dall’obbligo di risarcimento del danno in favore del dipendente – anche da disposizioni al contorno che fanno perno soprattutto sulla responsabilità, anche patrimoniale, del dirigente cui sia ascrivibile l’illegittimo ricorso al contratto a termine.
Sussiste tuttavia la necessità di imporre “misure energiche” in ambito legislativo (come richiesto dalla Corte di giustizia, sentenza 26 novembre 2014, C-22/13 ss., Mascolo), fortemente dissuasive, per contrastare l’illegittimo ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato; ciò assicura la piena compatibilità comunitaria, sotto tale profilo, della disciplina nazionale.
Per il lavoratore privato l’indennizzo ex art. 32, comma 5 della Legge n. 183 del 2010, è in chiave di contenimento del danno risarcibile per essere – o poter essere – l’indennizzo meno del danno che potrebbe conseguire il lavoratore secondo i criteri ordinari; contenimento che è risultato essere compatibile con i parametri costituzionali degli artt. 3, 4 e 24 Cost.. Per il lavoratore pubblico invece l’indennizzo ex art. 32, comma 5, è, all’opposto, in chiave agevolativa, di maggior tutela nel senso che, in quella misura, risulta assolto l’onere della prova del danno che grava sul lavoratore.
L’esigenza di interpretazione orientata alla compatibilità comunitaria, che secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia richiede un’adeguata reazione dell’ordinamento che assicuri effettività alla tutela del lavoratore, sì che quest’ultimo non sia gravato da un onere probatorio difficile da assolvere, comporta che è su questo piano che tale interpretazione adeguatrice deve muoversi per ricercare dal sistema complessivo della disciplina del rapporto a tempo determinato una regola che soddisfi l’esigenza di tutela suddetta. L’indennità ex art. 32, comma 5, quindi, per il dipendente pubblico che subisca l’abuso del ricorso al contratto a tempo determinato ad opera di una pubblica amministrazione, va ad innestarsi, nella disciplina del rapporto, in chiave agevolativa dell’onere probatorio del danno subito e non già in chiave di contenimento di quest’ultimo, come per il lavoratore privato.
In sostanza il lavoratore pubblico, diversamente dal lavoratore privato, ha diritto a tutto il risarcimento del danno e, per essere agevolato nella prova (perchè ciò richiede l’interpretazione comunitariamente orientata), ha intanto diritto, senza necessità di prova alcuna per essere egli, in questa misura, sollevato dall’onere probatorio, all’indennità risarcitoria ex art. 32, comma 5. Ma non gli è precluso di provare che le chances di lavoro che ha perso perchè impiegato in reiterati contratti a termine in violazione di legge si traducano in un danno patrimoniale più elevato.
In conclusione, la Corte d’Appello, nella sentenza impugnata, ha errato nel non riconoscere il risarcimento del danno, per carenza di prova gravante sul lavoratore. Decidendo così in modo contrastante con i principi di diritto affermati dalla Corte di legittimità con la sentenza delle Sezioni Unite n. 5072 del 2016.
Il ricorso è stato così accolto per ciò che concerne l’aspetto risarcitorio, con rinvio ad altra Corte d’Appello.

 (Avv. Roberto Dulio)