Per il Tribunale di Agrigento è incostituzionale la disciplina che punisce l’uso abusivo di decoder

ORDINANZA (Atto di promovimento) 2 Ottobre 2003 – 2 Ottobre 2003, n. 1147

  Ordinanza emessa il 2 otttobre 2003 dal tribunale di Agrigento nel procedimento penale a carico di Cusumano Antonio Reati e pene – Reati di utilizzo per uso privato di apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato effettuate via etere, via satellite, via cavo, in forma sia analogica che digitale – Depenalizzazione – Mancata previsione – Irragionevole disparita’ di trattamento rispetto alle piu’ gravi fattispecie (depenalizzate) di fabbricazione, vendita e noleggio dei medesimi apparati. – Legge 22 aprile 1941, n. 633, art. 171-octies, introdotto dalla legge 18 agosto 2000, n. 248, art. 17. – Costituzione, art. 3. (GU n. 3 del 21-1-2004 )

                                  IL TRIBUNALE

    Pronunziando   nel   procedimento  penale  a  carico  di  Antonio

Cusumano, imputato, tra l’altro, del reato di cui all’art. 171-octies

della  legge  22 aprile  1941,  n. 633,  «perche’  utilizzava per uso

privato   apparati   atti   alla   decodificazione   di  trasmissioni

audiovisive  ad  accesso  condizionato  (c.d.  «smart  card» idonee a

decodificare programmi di Tele+)»;

                            O s s e r v a

    Con  la  presente  ordinanza  si  intende  sollevare d’ufficio la

questione   di  costituzionalita’  dell’art. 171-octies  della  legge

n. 633   del   1941,   per   sospetta  violazione  dell’art. 3  della

Costituzione.

    1.  –  L’art. 17  della legge 18 agosto 2000, n. 248, ha inserito

nel  testo  della  legge  n. 633  del  1941  (Protezione  del diritto

d’autore   e   di   altri   diritti   connessi   al   suo  esercizio)

l’art. 171-octies, il quale sanziona penalmente, qualora il fatto non

costituisca  piu’  grave reato, «chiunque a fini fraudolenti produce,

pone  in vendita, importa, promuove, installa, modifica, utilizza per

uso  pubblico  e  privato  apparati  o  parti  di  apparati atti alla

decodificazione  di  trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato

effettuate via etere, via satellite, via cavo, in forma sia analogica

che  digitale»,  precisando che «si intendono ad accesso condizionato

tutti  i segnali audiovisivi trasmessi da emittenti italiane o estere

informa  tale  da rendere gli stessi visibili esclusivamente a gruppi

chiusi  di  utenti  selezionati dal soggetto che effettua l’emissione

del  segnale, indipendentemente dalla imposizione di un canone per la

fruizione di tale servizio».

    L’art. 6  del  successivo  decreto  legislativo  15 novembre 2000

n. 373,  attuativo  della  direttiva CEE n. 98/1984 in tema di tutela

dei  servizi  ad  accesso  condizionato  e  dei  servizi  di  accesso

condizionato,  punisce, invece, con sanzione amministrativa «chiunque

pone  in  essere  una delle attivita’ illecite di cui all’art. 4», il

quale,  dal canto suo, vieta «a) la fabbricazione, l’importazione, la

distribuzione,  la  vendita,  il  noleggio ovvero il possesso ai fini

commerciali  di  dispositivi  di  cui all’art. 1 comma 1 lett. g); b)

l’installazione, la manutenzione o la sostituzione a fini commerciali

di  dispositivi  di cui all’art. 1 comma 1 lett. g); c) la diffusione

con  ogni  mezzo  di  comunicazioni  commerciali  per  promuovere  la

distribuzione  e l’uso di dispositivi di cui all’art. 1 comma 1 lett.

g)»:    detti    dispositivi    essendo   costituiti   da   qualunque

«apparecchiatura  o programma per elaboratori elettronici concepiti o

adattati  al  fine  di  rendere  possibile  l’accesso  ad un servizio

protetto  in forma intelligibile senza l’autorizzazione del fornitore

del servizio».

    L’art. 1  del  decreto  legislativo  n. 373  del  2000 definisce,

inoltre,   il  «servizio  protetto»  come  «un  servizio  ad  accesso

condizionato o un servizio di accesso condizionato», laddove:

        per  «servizio  ad accesso condizionato» deve intendersi «uno

dei  seguenti  servizi  se forniti a pagamento mediante un sistema di

accesso   condizionato:   1)   trasmissioni   televisive   cioe’   le

trasmissioni  via  cavo  o via radio anche via satellite di programmi

televisivi  destinati  al  pubblico; 2) trasmissioni sonore, cioe’ le

trasmissioni  via cavo o via radio, anche via satellite, di programmi

sonori   destinati   al   pubblico;   3)   servizi   delle   societa’

dell’informazione,  ovvero  qualsiasi servizio fornito a distanza per

via  elettronica  ed  a  richiesta  individuale di un destinatario di

servizi»;

        per  «servizio  di  accesso condizionato» deve intendersi «il

servizio  di  fornitura  di un accesso condizionato ai servizi di cui

alla  lettera  b)»,  ovvero  quelli  «ad  accesso condizionato» sopra

elencati;

        per  «accesso  condizionato»  deve  intendersi «ogni misura e

sistema  tecnico in base ai quali l’accesso in forma intelligibile al

servizio   protetto  sia  subordinato  a  preventiva  ed  individuale

autorizzazione da parte del fornitore del servizio».

      L’entrata  in  vigore  del decreto legislativo 15 novembre 2000

n. 373  ha,  dunque,  posto  il problema della depenalizzazione della

fattispecie  di  cui all’art. 171-octies legge n. 633 del 1941: ed in

tal  senso  si  sono  indirizzate  le prime pronunzie di legittimita’

(cfr.  Cass.,  sez.  III,  9 novembre  2001,  Capra;  Cass. sez. III,

17 maggio  2002,  Guida;  Cass.,  sez.  V, 29 maggio 2002, Mammoliti;

Cass.,  sez.  II,  11 giugno  2002,  Bisignani),  sino a che la Terza

sezione penale, dubitando della correttezza della soluzione proposta,

ha rimesso l’esame della questione alle sezioni unite.

    Risolvendo  l’insorgente  contrasto giurisprudenziale, il supremo

consesso – con sentenza in data 18 dicembre 2002, n. 33, Scuncia – ha

proceduto  ad  un’articolata  analisi  delle  previsioni  punitive  a

confronto,  ed  ha  rilevato,  in primo luogo, che «la definizione di

«servizio  ad  accesso condizionato» di cui all’art. 171-octies legge

n. 633/41  diverge  da  quella datane dall’art. 1 decreto legislativo

n. 373/2000,  la  prima  prescindendo  dalla imposizione di un canone

(ovvero  dal  pagamento  di  un  corrispettivo)  per la fruizione del

servizio  e  riferendosi  espressamente  la  seconda  ai soli servizi

forniti  a  pagamento»;  in  secondo  luogo,  «che  l’art. l71-octies

concerne  esclusivamente la protezione delle trasmissioni audiovisive

ad  accesso  condizionato  mentre l’art. 1 decreto legislativo cit. –

vedi  comma 1 lett. b) – riguarda «i servizi ad accesso condizionato»

o  «protetti»  in  generale,  dei  quali le trasmissioni di programmi

televisivi destinati al pubblico costituiscono solo una specie, donde

l’evidente  maggior  ambito applicativo della piu’ recente normativa,

munita  di  sanzione  amministrativa,  rispetto  a  quella  anteriore

penalmente sanzionata».

    Sulla  base di tali premesse, le sezioni unite procedevano quindi

a  comparare  le  condotte  tipiche  contemplate dalle due normative,

rilevando:

        sovrapponibilita’  ed omologabilita’ concettuale o, comunque,

sotanziale   assimilabilita’   tra  i  termini  «produce»,  «pone  in

vendita», «importa», «promuove» ed «installa», contenuti nel precetto

dell’art. 171-octies della legge n. 633 del 1941, e, rispettivamente,

i  termini «fabbricazione», «vendita», «importazione», «diffusione di

comunicazioni  commerciali  per  promuovere  ..»  ed «installazione»,

contenuti nel precetto dell’art. 4 del decreto legislativo n. 373 del

2000;

        non  corrispondenza:  nella  seconda  norma,  delle  condotte

tipizzate  nella  prima con i termini «modifica» ed «utilizza per uso

pubblico  e  privato»; e, nella prima norma, delle condotte tipizzate

nella   seconda   con   i  termini  di  «distribuzione»,  «noleggio»,

«possesso»,     «manutenzione»    e    «sostituzione»,    salva    la

riconducibilita’  della  «distribuzione» alla «messa in vendita» e la

presupposizione od implicazione di una situazione di «possesso» nella

maggior parte delle condotte tipiche di cui alla prima disposizione.

    La    Corte    ravvisava,    inoltre,    sostanziale    identita’

rappresentativa  tra  gli  «apparati  o  parti  di apparato atti alla

decodificazione  di  trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato

…»  e le «apparecchiature o ( programmi per elaboratori elettronici

concepiti  o  adattati  al  fine di rendere possibile l’accesso ad un

servizio protetto …», oggetto materiale rispettivamente della prima

e della seconda norma.

    Quanto    all’elemento    psicologico,   i   «fini   fraudolenti»

caratterizzanti  le  condotte  previste  dall’art. 171-octies,  per i

quali  «devono  intendersi quelli volti ad artificiosamente eludere i

sistemi  di  codificazione  dei segnali audiovisivi, desati ad essere

«visibili  esclusivamente  a  gruppi chiusi di utenti selezionati dal

soggetto  che effettua remissione del segnale», non possono – secondo

il  pensiero  dei  giudici  di  legittimita’  – non essere sottesi ed

inglobati dai «fini commerciali» caratterizzanti le condotte previste

dagli  artt. 1  e  4 del decreto legislativo n. 373 del 2000, e per i

quali «devono, invece, in tendersi quelli volti alla distribuzione al

pubblico, dietro corrispettivo ed a fine di lucro (implicito nel fine

commerciale)  della  particolare  merce  costituita,  dai dispositivi

considerati  illeciti  dalla  legge»: poiche’ le condotte previste da

queste  ultime norme hanno comunque ad oggetto dispositivi «concepiti

o  adattati  alfine  di  rendere  possibile  l’accesso ad un servizio

protetto  in forma intelligibile senza l’autorizzazione del fornitore

del  servizio»,  dove  il fine fraudolento e’ espressamente enunciato

nell’art. 1 comma 1 lett. g), cui l’art. 4 rinvia.

    All’esito  della  operata disamina, le sezioni unite concludevano

nel senso che la fattispecie di cui al decreto legislativo n. 373 del

2000,  presidiata da semplice sanzione amministrativa, deve ritenersi

speciale  rispetto  alla fattispecie di cui all’art. 171-octies della

legge  n. 663 del 1941, contemplando quali elementi specializzanti il

fine  di  commercio  nonche’ la fornitura a pagamento del servizio ad

accesso  condizionato  (nella specie trasmissioni televisive), e deve

pertanto applicarsi in via esclusiva ai sensi dell’art. 9 della legge

n. 689 del 1981.

    Dalle  argomentazioni  sopra  sinteticamente  riportate la stessa

Suprema Corte faceva derivare la conseguenza «secondo cui l’ambito di

applicabilita’  dell’art. 171-octies  legge  n. 633/41 deve ritenersi

ormai  circoscritto  alle  ipotesi  residuali di condotte tipiche non

sovrapponibili  od  assimilabili  (..)  a quelle previste dal decreto

legislativo   od   alle   ipotesi   di   condotte  tipiche  che,  pur

materialmente  coincidenti, non siano volte anche a scopi commerciali

od  abbiano  per  oggetto  dispositivi  atti  alla decodificazione di

trasmissioni   audiovisive  ad  accesso  condizionato  diffuse  senza

l’imposizione    di    un   corrispettivo,   riguardando    le   norme

ammmistrativamente  sanzionate soltanto l’area dei servizi ad accesso

condizionato  forniti a pagamento. Tale conclusione, alla cui stregua

l’ordinamento consentirebbe la permanenza nell’ambito dell’illiceita’

penale  di  comportamenti  confinati nella sfera privata del soggetto

agente   o,   comunque,   non   sorretti  da  fini  di  arricchimento

patrimoniale   e  concernenti  servizi  erogati  senza  corrispettivo

economico, sanzionando, invece, come illecito amministrativo condotte

di  evidente  maggior  disvalore  giuridico  e sociale perche’ lesive

anche  degli  interessi  patrimoniali  degli  erogatori  dei  servizi

protetti  ed  attuate  essenzialmente  a  scopo  di  lucro, autorizza

fondati   dubbi   di   legittimita’  costituzionale  con  riferimento

all’art. 3 Cost., peraltro non rilevanti nel caso di specie (…)».

    Proprio  dalla  piena  condivisibilita’ dell’impostazione offerta

dalle   sezioni  unite,  e  dall’impraticabilita’  di  un’alternativa

interpretazione  adeguatrice, discende la necessita’ dell’attivazione

del giudizio incidentale di legittimita’ costituzionale.

    2.  –  Il  sospetto  di  incostituzionalita’ dell’art. 171-octies

della  legge  n. 663  del  1941  nasce  in relazione all’art. 3 della

Costituzione,  ed  a  far  data  dall’entrata  in  vigore del decreto

legislativo n. 373 del 2000.

    La  norma  appare  lesiva  del  principio di eguaglianza, laddove

quest’ultimo  si  traduce  per  il  legislatore  in  un imperativo di

ragionevolezza   delle   differenziazioni   operate   tra  discipline

omogenee.

    Ed al riguardo, che sussista omogeneita’ tra le due discipline e’

reso  evidente  dall’identico  oggetto  materiale, rappresentato, per

l’una  e  per  l’altra,  dagli apparati o parti di apparati atti alla

dccodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato.

    Sotto  tale  profilo,  appare  assai  irragionevole  che la norma

denunziata  continui  a  sanzionare  penalmente,  tra  le  altre,  la

condotta  di  utilizzazione  per  uso  privato di apparati o parti di

apparati  atti  alla  decodificazione  di trasmissioni audiovisive ad

accesso condizionato: laddove gli artt. 1 e 4 del decreto legislativo

n. 373  del  2000 puniscono ormai con mera sanzione amministrativa le

ben  piu’  gravi condotte di fabbricazione, importazione, promozione,

vendita, noleggio dei medesimi apparati.

    E’  di  tutta  evidenza,  infatti, che, a fronte di comportamenti

confinati  nella  sfera  privata  del  soggetto agente e comunque non

sorretti  da  fini  di arricchimento patrimoniale, le citate condotte

oggetto di depenalizzazione sono accompagnate da un maggior disvalore

giuridico   e   sociale,   poiche’  lesive,  oltre  che  del  diritto

dell’autore  e del produttore, anche degli interessi patrimoniali dei

servizi  protetti,  e poiche’ attuate essenzialmente a fini di lucro:

si’  da  fare  emergere  con  estrema  nitidezza  l’irrazionalita’ ed

arbitrarieta’  della differenziazione di disciplina determinatasi per

effetto dello ius superveniens.

    Non  v’e’  dubbio,  infine, che la ragionevolezza di una norma di

legge   vada   valutata   anche  con  riferimento  all’emanazione  di

disposizioni emanate dopo la sua entrata in vigore (cfr. Corte cost.,

23 aprile 1965, n. 315).

    3.   –   Il  riscontrato  conflitto  non   appare  superabile  con

interpretazione adeguatrice.

    Mentre  infatti  l’art. 171-octies sottopone a sanzione penale la

condotta di utilizzazione per uso privato, ed a fini fraudolenti, dei

suddetti  apparati, l’art. 4 del decreto legislativo n. 373 del 2000,

nel sottoporre a sanzione amministrativa diverse, specifiche condotte

attinenti   agli   apparati   medesimi,   non  prevede  una  condotta

equivalente.

    Ne’   puo’,   a  tal  riguardo,  farsi  leva  sulla  condotta  di

«possesso»,  prevista come illecito amministrativo dal citato art. 4:

la  quale,  rinviando  ad  un  concetto di sostanziale disponibilita’

degli  apparati,  descrive  una condotta affatto diversa da quella di

utilizzazione  degli  apparati  medesimi,  e  preliminare  rispetto a

quest’ultima.

    La  condotta  di «utilizzazione» non puo’ dunque dirsi ricompresa

in  quella  di  «possesso» e da quest’ultima assorbita, cosi’ come il

piu’ non puo essere ricompreso nel meno.

    4. – Tali sono i motivi per cui non appare manifestamente fondato

il  dubbio  di  costituzionalita’  dell’art. 171-octies  della  legge

n. 633  del  1941,  nella  parte in cui continua a prevedere sanzione

penale  per  l’ipotesi  di  utilizzazione  per uso privato, ed a fini

fraudolenti,   di   apparati   o   parti   di   apparati   atti  alla

decodificazione  di  trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato

effettuate via etere, via satellite, via cavo, in forma sia analogica

che  digitale,  cosi’  determinando  una  irragionevole disparita’ di

trattamento  rispetto  a  condotte  piu’ gravi, punite ormai con mera

sanzione amministrativa.

    5.  –  Rilevante  si appalesa, peraltro, la questione nell’ambito

del  presente  procedimento,  atteso  che  essa,  involgendo la norma

incriminatrice  contestata,  ed in particolare la sottofattispecie di

utilizzazione  a  fini  privati  dei  menzionati  apparati, influisce

direttamente   sulla   decisione,   per   cio’   che   attiene   alla

responsabilita’ penale dell’odierno imputato.

    Cio’   implica   che   il  giudizio  non  possa  essere  definito

indipendentemente  dalla  risoluzione  della  sollevata  questione di

legittimita’ costituzionale.

                                        P. Q. M.

    Visto l’art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87;

    Dichiara,  rilevante  e non manifestamente infondata la questione

di  legittimita’  costituzionale  dell’art. 171-octies della legge 22

aprile  1941  n. 633,  nella parte in cui prevede sanzione penale per

l’ipotesi di utilizzazione per uso privato, ed a fini fraudolenti, di

apparati   o   parti   di   apparati  atti  alla  decodificazione  di

trasmissioni  audiovisive  ad  accesso  condizionato  effettuate  via

etere,  via satellite, via cavo, in forma sia analogica che digitale,

per violazione dell’art. 3 della Costituzione;

    Dispone   l’immediata   trasmissione   degli   atti   alla  Corte

costituzionale;

    Sospende il giudizio in corso;

    Ordina  che,  a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia

notificata  al  Presidente  del  Consiglio  dei  ministri ed altresi’

comunicata al Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente

della Camera dei deputati.

        Agrigento, addi’ 2 ottobre 2003

                         Il giudice: Sestito