Niente appropriazione indebita se il datore di lavoro non versa alla Cassa Edile le trattenute sullo stipendio dei dipendenti

Cassazione

Sezioni Unite Penali

sentenza 27 ottobre 2004 19 gennaio 2005, n. 1327

Presidente Marvulli Relatore Fazzioli

Pg Siniscalchi ricorrente Li Calzi

Ritenuto in fatto

1.1. Con sentenza del 7 maggio 2002 la corte dappello di Caltanissetta, accogliendo lappello proposto dal procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Nicosia, dichiarava Li Calzi Antonino responsabile del delitto di cui agli articoli 81, 646, 61 n. 11, Cp  perché in più occasioni ometteva di versare somme che egli, quale imprenditore edile, aveva trattenuto sugli stipendi dei lavoratori dipendenti per versarle alla Cassa Edile per ferie gratifica natalizia e contributi fino al giugno 1997 e lo condannava alla pena ritenuta di giustizia.

Contro la sentenza il Li Calzi, per mezzo del difensore, ha proposto ricorso per Cassazione, denunziando la violazione e la falsa applicazione degli articoli. 1 e 8 legge 741/59, 646 Cp, legge 463/83.

Sostiene il ricorrente che non è ravvisabile il reato di appropriazione indebita per difetto del requisito della altruità della somma trattenuta dal datore di lavoro sulla retribuzione dovuta al lavoratore. Infatti, essendo lobbligazione del datore di lavoro unobbligazione di genere, la proprietà delle somme da versare alla Cassa Edile si trasferisce soltanto con la loro individuazione che si avrebbe allatto delleffettivo versamento al lavoratore od alla Cassa Edile della somma trattenuta sulla retribuzione.

Il fatto, quindi, integrerebbe soltanto la contravvenzione di cui agli articoli 1 ed 89 legge 741/1959, trasformata in illecito amministrativo dallarticolo 13 D Lgs 758/94, in subordine, potrebbe ipotizzarsi il delitto di cui allarticolo 2 Dl 463/83, per il quale, tuttavia, il ricorrente non sarebbe punibile, avendo provveduto al versamento delle somme trattenute come previsto dallarticolo 1 D.Lgs 211/94 che ha ulteriormente modificato loriginario dettato dellarticolo 2 Dl 463/1983.

1.2. La seconda Sezione, alla quale il ricorso è stato assegnato per competenza interna, ha rimesso con ordinanza del 20 maggio 2004 la decisione alle Sezioni Unite, osservando che nella giurisprudenza di questa Corte sussiste un sostanziale contrasto in ordine alla determinazione del concetto di altruità delle somme o delle cose oggetto del delitto di appropriazione indebita con specifico riferimento alle somme trattenute dal datore di lavoro e destinate a terzi a vario titolo. Infatti, mentre nel caso delle trattenute effettuate per fini previdenziali è stata ritenuta la sussistenza del reato in esame, la ricorrenza del medesimo è stata esclusa per le trattenute effettuate per conto del fisco, pur non presentando i due prelievi rilevanti differenze.

Aggiunge la sezione rimettente che, pur avendo il diritto penale caratteristiche proprie, il concetto di altruità non può essere definito senza tenere conto almeno dei principi generali dei diritto civile, in considerazione della unicità dellordinamento.

Infine, qualora fosse ritenuta lesistenza del reato di appropriazione indebita, sarebbe necessario verificare i rapporti intercorrenti tra questo e le autonome figure criminose previste dallarticolo 2, comma 1 e 1bis, Dl. 463/83, e dagli articoli 1 e 8 legge 741/59.

Il Primo Presidente, con apposito decreto, ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite, fissando per la trattazione lodierna udienza pubblica.

Considerato in diritto

2. 1. La questione giuridica controversa che le Sezioni Unite sono chiamate a risolvere è la seguente:

Se integra il reato di appropriazione indebita aggravata ex articolo 61 n. 11 Cp il mancato versamento delle somme trattenute dal datore di lavoro sulla retribuzione del dipendente e da destinare alla Cassa Edile per ferie, gratifiche natalizie,, festività, ovvero tale condotta integri soltanto lillecito amministrativo previsto dagli articoli 1 e 8 della legge 741/1959 e dallarticolo 13 del D.Lgs 758/1994.

Per la soluzione delle questione è necessario esaminare previamente la natura e le modalità delle trattenute effettuate dal datore di lavoro nel caso di specie, approfondimento tanto più necessario in considerazione della coesistenza, in ipotesi, di più disposizioni incriminatrici applicabili.

Con la legge 741/59 il legislatore, al fine di dare esecuzione allarticolo 38 della Costituzione, delegava il Governo ad emanare norme giuridiche aventi forza di legge, al fine di assicurare minimi inderogabili di trattamento economico e normativo nei confronti di tutti gli appartenenti ad una medesima categoria.

In esecuzione della delega, il Governo ha recepito, con decreti presidenziali, nel corso degli anni gli accordi economici ed i contratti nazionali collettivi di lavoro stipulati dalle organizzazioni sindacali dei datori di lavoro e dei lavoratori. Tra questi, per il caso che ne occupa, debbono essere presi in esame i Ccnl per gli addetti delle piccole e medie industrie edilizie ed affini, che,con disposizione risalente e sostanzialmente immutata, hanno previsto che al fine di assicurare  il trattamento spettante agli operai per le ferie e per la gratifica natalizia e festività infrasettimanali limpresa è tenuta ad accantonare, mediante versamento alla Cassa Edile (od ad altro istituto di credito che la riversi alla Cassa Edile ‑ ciò a seguito della dichiarazione di incostituzionalità delle disposizioni originarie: cfr. Cc 258/94 ‑) la somma corrispondente ad una percentuale complessiva, calcolata su determinati elementi della retribuzione, onde consentire la successiva corresponsione da parte delle Cassa Edili (di solito costituite in ogni provincia) delle somme spettanti a ciascun lavoratore per ferie, gratifica natalizia e festività infrasettimanali alle scadenze e secondo le modalità … stabilite dagli accordi locali; ed altresì che, con il versamento della percentuale alle Casse Edili sintendono integralmente assolti gli obblighi a carico del datore di lavoro per i trattamenti economici cui i versamenti si riferiscono.

2.2. La giurisprudenza civile di legittimità, alla quale è necessario fare riferimento per la qualificazione dei rapporti derivanti dal Ccnl, ha escluso che la Cassa Edile sia assimilabile ad un ente previdenziale perché è depositaria di somme da corrispondere agli aventi diritto alla scadenza a titolo retributivo, sicché viene a svolgere una funzione di intermediazione e non di previdenza ed assistenza (Cassazione, Sezione  lavoro, 5741/01) ed ha affermato che le somme che il datore di lavoro ha lobbligo di versare alla Cassa edili quali accantonamenti al pagamento delle somme dovute per ferie, gratifiche natalizie e festività infrasettimanali, costituiscono somme spettanti ai lavoratori a titolo retributivo, di guisa che il meccanismo previsto per il pagamento da parte dei datore di lavoro ed il conseguente diritto dei lavoratori, integra una delegazione di pagamento. Quindi, la Cassa non diventa obbligata nei confronti del lavoratore con il mero sorgere del rapporto dì lavoro, bensì solo con il pagamento da parte del datore, delle somme stesse; e di conseguenza ben può il lavoratore agire nei confronti del datore di lavoro per il pagamento delle somme dovute per ferie, festività e gratifiche natalizie (Cassazione, Sezione lavoro, 14658/03).

La giurisprudenza civile di legittimità ha ritenuto pertanto che il lavoratore è titolare di un diritto di credito nei confronti del datore di lavoro direttamente azionabile anche nel caso in cui questultimo abbia omesso il versamento delle somme trattenute sulla retribuzione.

2.3. Con riferimento al delitto di appropriazione indebita ascritto al ricorrente, non essendo stata contestata la sussistenza degli altri elementi costituivi del reato, lindagine deve essere incentrata, come rilevato dalla Sezione remittente., sulla verifica della sussistenza del requisito della altruità delle somme trattenute dal datore di lavoro.

Secondo la giurisprudenza maggioritaria di legittimità (condivisa da una parte della dottrina) il concetto di altruità nel delitto di appropriazione indebita non va determinato con riferimento allistituto civile della proprietà, ma in base alla ratio della disposizione incriminatrice di volta in volta presa in esame, che per il reato di cui allarticolo 646 Cp deve essere individuata nella volontà dei legislatore di sanzionare penalmente il fatto di chi, avendo lautonoma disponibilità della res, dia alla stessa una destinazione incompatibile con il titolo e le ragioni che giustificano il possesso della stessa, altresì nel caso che si tratti di una somma di denaro (Cassazione, Sezione seconda, 11628/89, Barbuto).

Su tali presupposti è stato ritenuto ‑ in una fattispecie relativa ad omesso versamento di contributi in favore della Nuova Cassa Edile (Cassazione, Sezione seconda, 5785/99,  p.m. in proc. Visentin; con£  Sezione seconda, 30075/03, p.m. in proc. Gallini) ‑ che le somme trattenute dal datore di lavoro sulla retribuzione del dipendente e destinate a terzi a vario titolo (per legge, per contratto collettivo o per ogni altro atto idoneo a far sorgere nello stesso datore di lavoro un obbligo giuridico di versare somme per conto del lavoratore) fanno parte integrante della retribuzione spettante al lavoratore come corrispettivo per la prestazione già resa; tali somme, dunque, non appartengono più al datore di lavoro, che ne ha solo una disponibilità precaria posto che esse hanno una destinazione precisa, non modificabile unilateralmente in maniera lecita, ma vincolata ad un versamento da effettuare .entro un termine previsto a garanzia del terzo e del lavoratore. Ne deriva che commette il reato di appropriazione indebita il datore di lavoro che scientemente lascia trascorrere il termine per il versamento, manifestando la volontà di appropriarsi di una somma non sua e di cui solo provvisoriamente dispone.

2.4. Le conclusioni cui giungono le sentenze Visentini e Gallini non sono tuttavia condivise dal Collegio, sullassorbente rilievo che esse, come osservato dalla Sezione rimettente, sono incoerenti con il principio affermato per lanaloga fattispecie delle ritenute sulle retribuzioni effettuate dal datore di lavoro a favore dellErario.

Con riguardo a tali ritenute, il cui meccanismo è del tutto assimilabile a quello previsto per le trattenute sulla retribuzione da versarsi alle Casse Edili, va infatti rilevato che con giurisprudenza costante (Cassazione, Sezione seconda, 10667/83, Sdattrino, RV. 161665; Sezione seconda,  8780/83, Francino, RV. 160823; Sezione  seconda, 9037/83, Montanari, RV.A60912; Sezione seconda, 10437/83, Carion, RV. 161553; da ultimo, Sezione terza, 39178/01, Romagnoli A., RV. 220359) è stata esclusa la configurabilità dei reato di appropriazione indebita, sia a danno dei lavoratori dipendenti, sia nei confronti dello Stato proprio sul presupposto della mancanza del requisito dalla altruità delle somme trattenute.

Si è, al riguardo, considerato che il datore di lavoro, quale sostituto dimposta, è debitore in proprio e non meramente responsabile per un debito altrui, per cui è direttamente e personalmente obbligato verso lo Stato per le somme dovute dai lavoratori dipendenti a titolo di imposta sul reddito delle persone fisiche e da lui ritenute sulla retribuzione. Pertanto, il mancato versamento allerario da parte del datore di lavoro delle dette somme, sulle quali non può configurarsi una titolarità attiva da parte del lavoratore (liberato dallobbligazione tributaria a seguito della ritenuta effettuata), non integra il reato di appropriazione indebita, la cui essenza consiste nella lesione del diritto di proprietà o di altro diritto reale mediante labuso di cosa o denaro altrui.

E agevole rilevare che le citate sentenze, mentre affrontano la natura del rapporto tra il datore di lavoro‑sostituto di imposta e lo Stato e tra questo ed il lavoratore contribuente, nulla dicono sul rapporto intercorrente tra il datore di lavoro e il dipendente. La circostanza, infatti, che il datore di lavoro sia un sostituto di imposta e, quindi, obbligato direttamente e personalmente nei confronti dello Stato, non spiega la ragione per la quale la somma da lui trattenuta sulle retribuzioni con lobbligo di versarla allo Stato non venga considerata di proprietà del lavoratore, pur non essendovi alcun dubbio che la stessa viene trattenuta sulla sua retribuzione con lobbligo di versarla alle scadenze ad un terzo.

Né alcuna rilevanza può attribuirsi al fatto che il lavoratore è sciolto dallobbligazione tributaria, in quanto la liberazione dallobbligo del versamento del tributo è una conseguenza del fatto che la ritenuta è stata effettuata, e che, quindi, costui ha assolto al suo dovere di contribuente, anche se per fatto a lui non imputabile la somma non è confluita nelle Cassazione dello Stato. E che la liberazione sia la conseguenza delladempimento dellobbligazione da parte del lavoratore risulta dal fatto che il reato di cui allarticolo 2, comma 2, Dl 429/82 è configurabile soltanto per lomesso versamento allerario delle ritenute effettivamente operate … sulle somme pagate.

Va osservato che se la ragione per la quale è esclusa la altruità della somma fosse quella della liberazione del lavoratore dallobbligo del pagamento del tributo, a maggior ragione dovrebbe escludersi la sussistenza di tale requisito nel caso delle trattenute sulla retribuzione da versarsi alle Cassa Edile (e delle ritenute per contributi previdenziali) atteso che lobbligazione grava sin dal suo nascere unicamente sul datore di lavoro (anche per la parte di contributi a carico del lavoratore).

In definitiva, la posizione del datore di lavoro‑sostituto dimposta è completamente sovrapponibile a quella del datore di lavoro che effettua le trattenute sulle retribuzioni per riversarle alla Cassa Edile, ed a maggior ragione al datore di lavoro che effettua le ritenute dei contributi previdenziali, in quanto, in ogni caso, si è in presenza di un accantonamento di una somma determinata di denaro finalizzata ad un fine determinato da versarsi ad un terzo alle scadenze stabilite.

2.4. In realtà, se si confrontano le fattispecie in esame contraddistinte dalla comune caratteristica dellobbligo del datore di lavoro di corrispondere al lavoratore la retribuzione al netto di ritenute a vario titolo effettuate (per debito di imposta, per contributi previdenziali, in forza di accordi economici o di contratti collettivi) con gli altri casi di appropriazione indebita in cui è stata ritenuta la sussistenza del requisito della altruità del denaro o della cosa mobile, si rileva che la peculiarità è data dalla circostanza che il denaro oggetto dellappropriazione è rappresentato da una quota ideale del .patrimonio del possessore, indistinta da tutti gli altri beni e rapporti che contribuiscono a costituirlo.

La somma trattenuta o ritenuta rimane, infatti, sempre nella esclusiva disponibilità del possessore, non soltanto perché non è mai materialmente versata al lavoratore, ma soprattutto in quanto mai potrebbe esserlo, avendo il dipendente soltanto il diritto di percepire la retribuzione al netto delle trattenute effettuate alla fonte dal datore di lavoro.

Le trattenute, quindi, si risolvono a ben vedere in una operazione meramente contabile diretta a determinare limporto della somma che il datore di lavoro è obbligato a versare, in base ad una nonna di legge o avente forza di legge, alla scadenza pattuita in conseguenza della corresponsione della retribuzione.

Al contrario, in tutti gli altri casi trattati dalla giurisprudenza, il denaro o la cosa mobile di cui lagente si appropria, non fanno mai parte ab origine del patrimonio del possessore, ma si tratta sempre di denaro o di cose di .proprietà diretta od indiretta di altri, che pur confluendo per una determinata ragione nel patrimonio dellagente, non divengono, proprio per il vincolo di destinazione che le caratterizza, di sua proprietà, in deroga ‑ come espressamente previsto dallarticolo  646 Cp.‑ ai principi del diritto civile in tema di acquisto della proprietà delle cose fungibili (cfr. Cassazione, Sezione seconda, 2445/77, Pomar, RV. 137092).

Sicché, ove lagente dia alla cosa una destinazione diversa da quella consentita dal titolo per cui la possiede, ovvero a richiesta o alla scadenza non restituisca la cosa o il denaro, commette il reato di appropriazione indebita, tutti casi, tradizionalmente individuati dalla giurisprudenza di legittimità, in cui la somma entra ab extrinseco a far parte del patrimonio del possessore e con questo non si confonde proprio perché connotata da una vincolo specifico di destinazione.

Va rilevato, daltra, parte, che se lappropriazione consistesse nel solo fatto di chi, avendo lautonoma disponibilità della res, dia alla stessa una destinazione incompatibile con il titolo e le ragioni che giustificano il possesso della stessa, altresì nel caso che si tratti di una somma di denaro (Cassazione, Sezione seconda, 11628/89, Barbuto, cit.), non si comprenderebbe la ragione per la quale il reato in esame dovrebbe essere escluso nellipotesi della mancata corresponsione della retribuzione. Anche in questo caso, infatti, potrebbe sostenersi che il denaro da corrispondere alla scadenza al lavoratore ha una destinazione specifica prevista da una norma avente forza di legge, consistente nel Ccnl recepito dal Governo al fine di garantire minimi di trattamento economico e normativo ex articolo 1 legge 741/1959.

Al quesito posto alle Sezioni Unite deve darsi, pertanto, risposta negativa.

Sia per quanto concerne il caso di specie, che per quanto riguarda le altre analoghe forme di ritenute alla fonte, il denaro trattenuto dal datore di lavoro al dipendente rimane sempre nel patrimonio del datore di lavoro, confuso con tutti gli altri diritti e beni che lo compongono. li lavoratore, di conseguenza, non acquista alla scadenza la proprietà delle somme trattenute, ed il datore di lavoro non perde la proprietà di tale somme, ma ha soltanto lobbligo, analogamente a quanto avviene per il sostituto dimposta, di versarle alla Cassa Edile ed agli Enti di Previdenza nella misura ed alle scadenze previste dalle singole disposizioni.

2.5. Questa conclusione comporta che il mancato versamento delle trattenute in percentuale da parte del datore di lavoro sulla retribuzione per il versamento alle Casse edili può configurare unicamente la infrazione amministrativa prevista dallarticolo 13  D. Lgs 758/94, che ha sostituito integralmente larticolo 8 legge 741/59.

Deve al riguardo porsi in evidenza che, contrariamente a quanto stabilito per le ritenute previdenziali ed assistenziali (articolo 2, commi 1 e 2, Dl 338/89 che ha sostituito larticolo 2, comma 1, Dl 463/83 ) e per le ritenute effettivamente operate, a titolo di acconto di imposta (articolo 2, comma 2 n. 4, Dl 429/82,  ora abrogato: Cassazione, Sezione  terza, 39178/01, cit.), lomesso versamento della  percentuale trattenuta dal datore di lavoro sulla retribuzione per effetto degli accordi economici e dei Ccnl  non forma oggetto di una specifica fattispecie penale.

Né può ritenersi applicabile la fattispecie speciale di cui allarticolo 2, comma 2, Dl 463/83, come modificato dallarticolo 1 D.Ags. 211/94: disposizione, questa, emanata al fine di assicurare il tempestivo versamento da parte di tutti i datori di lavoro, esclusi quelli agricoli, entro termini uniformi, [del]limposta sul valore aggiunto, [del]le somme dovute quali sostituti dimposta e [di] quelle dovute a gestioni previdenziali ed assistenziali..

Risulta infatti evidente che non può essere riconosciuto alle Casse Edili natura di enti di previdenza e di assistenza, sia perché con la locuzione gestioni previdenziali ed assistenziali il legislatore , come pacificamente ammesso, intendeva riferirsi agli enti di previdenza ed assistenza allepoca esistenti, quali lInps, lInam, lInail ed altre gestioni speciali autonome; sia perché la trattenuta effettuata a favore della Cassa Edili non ha natura contributiva previdenziale o assistenziale, ma di salario differito che trova la sua legittimazione in un accordo contrattuale (sia pure recepito formalmente in un atto avente forza di legge); sia, infine, perché le Casse Edili non svolgono funzioni previdenziali ed assistenziali, ma di intermediazione tra datori di lavoro e lavoratori, secondo gli approdi consolidati della giurisprudenza civile di legittimità.

La condotta in esame, quindi, integra esclusivamente lillecito di cui allarticolo 8 della legge 741/59, che, con disposizione onnicomprensiva, punisce  il datore di lavoro che non adempie agli obblighi derivanti dalle norme di cui allarticolo 1 della presente legge, obblighi tra i quali deve senzaltro annoverarsi lomesso versamento alla scadenza delle somme trattenute sulla retribuzione dei lavoratore.

Con la conseguenza che, essendo stato trasformato tale illecito in violazione amministrativa dallarticolo 13 D.Lgs 758/94, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.

In forza della disposizione di carattere generale di cui allarticolo 41 legge 689/81 va disposta la trasmissione degli atti allAutorità amministrativa competente.

PQM.

Annulla senza rinvio limpugnata sentenza perché il fatto non è previsto come reato.

Dispone trasmettersi gli atti allAutorità amministrativa competente.