La fusione non determina l’estinzione
della società incorporata

Cassazione – Sezioni unite civili – ordinanza 12 gennaio-8 febbraio 2006, n. 2637

Presidente Carbone – Relatore
Proto

Ricorrente Amit Srl

Considerato in fatto

1. Con ricorso notificato in data
8 giugno 2004 la società Amit Srl convenne in giudizio davanti al Tar del Lazio
la società Lottomatica Spa. Premesso di essere
titolare di un contratto di appalto di servizi di biglietteria e di
distribuzione pubblicitaria con scadenza 30 giugno 2004, relativo alle
manifestazioni promosse dalla Fondazione Accademia di Santa Cecilia, chiese
l’annullamento del provvedimento col quale la Fondazione aveva affidato
direttamente alla Lottomatica l’appalto di quei servizi, senza esperire,
malgrado la sua qualità di organismo di diritto pubblico, la procedura di
evidenza pubblica di cui al D.Lgs 157/95. La Fondazione e la Lottomatica si
costituirono, resistendo alla domanda.

2. Nel corso del giudizio
quest’ultima, con atto notificato il 30 luglio 2004, ha proposto regolamento di
giurisdizione, chiedendo che sia affermata la
giurisdizione del giudice ordinario in ordine alla causa promossa dalla Amit. La Amit ha resistito con controricorso.

3. Anche la Fondazione ha
proposto autonoma istanza di regolamento di
giurisdizione, chiedendo, con atto notificato in data 29 e 30 settembre, che
sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. La Amit
ha resistito con controricorso.

4. Il Pg, al quale gli atti sono
stati trasmessi a norma dell’articolo 375 Cpc, ha concluso
la propria requisitoria, chiedendo che sia affermata la giurisdizione del
giudice amministrativo.

5. A queste conclusioni le parti
hanno replicato con memorie e, sentite in camera di consiglio, la Lottomatica
ha chiesto che sia dichiarata, ai sensi dell’articolo
300 Cpc, l’interruzione del processo in conseguenza della fusione per
incorporazione della società stessa, assieme alla società FinEuroGames Spa,
nella società NewGames Sps, con atto notarile del 14 dicembre 2005.

Considerato in diritto

1. I due ricorsi devono essere
riuniti in quanto tendono entrambi alla risoluzione della stessa questione di
giurisdizione, in relazione alla domanda proposta
dalla Amit nei confronti delle attuali ricorrenti davanti al giudice
amministrativo (cfr. Cassazione 11436/92 e 19667/03).

2. Ancora in via preliminare va,
poi, esaminata la istanza della Lottomatica, con la
quale si chiede che sia dichiarata la interruzione del processo in virtù
dell’avvenuta fusione per incorporazione della società stessa, assieme alla
società FinEuroGames Spa, con atto notarile del 14 dicembre 2005, nella società
NevGames Spa.

L’istanza
non può essere accolta.

Occorre, anzitutto, ribadire ‑ in conformità all’orientamento risalente di questa
Corte ‑
che l’estinzione del soggetto ricorrente, dichiarata in sede di legittimità dal
suo difensore in udienza, non incide sullo svolgimento del giudizio di
cassazione, perché questo è dominato dall’impulso di ufficio (Cassazione 14
dicembre 2004; Cassazione 15 ottobre 2004; 16138/04; 8708/00, ex plurimis);

principio
da ritenersi operante anche nel regolamento di giurisdizione, che, una volta
instaurato, si attua secondo le regole previste per il ricorso ordinario e,
come questo, resta dominato dall’impulso di ufficio.

La questione, tuttavia, nella
fattispecie, in effetti, neanche si pone, perché erroneamente l’istanza postula la perdita della capacità processuale della
Lottomatica in conseguenza dell’avvenuta fusione per incorporazione della
società stessa.

L’articolo 2505bis Cc, nel testo
vigente, stabilisce, infatti, al comma 1, che la società risultante dalla
fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli
obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo In tutti i loro
rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione. Il legislatore ha cosi
(definitivamente) chiarito che la fusione tra società, prevista dagli articoli
2501 e seguenti Cc non determina, nella ipotesi di
fusione per incorporazione, l’estinzione della società incorporata, né crea un
nuovo soggetto di diritto nell’ipotesi di fusione paritaria; ma attua
l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti
alla fusione. Il fenomeno non comporta, dunque, l’estinzione di un soggetto e
(correlativamente) la creazione di un diverso soggetto; risolvendosi (come è già stato rilevato in dottrina) in una vicenda
meramente evolutiva-modificativa dello stesso soggetto, che conserva la propria
identità, pur in un nuovo assetto organizzativo.

3. Nel suo ricorso la Lottomatica
sostiene che il contratto da essa stipulato con la
Fondazione sia sottratto alla disciplina del D.Lgs 157/95, in quanto
qualificabile come contratto di sponsorizzazione tecnica (diverso quindi
dall’appalto di servizi intercorso tra la Fondazione e la Amit), non indicato
negli allegati alla predetta legge. La Lottomatica, infatti, secondo la
ricorrente, con tale contratto ha offerto alla Fondazione, come
controprestazione del ritorno di immagine da essa
ricevuto relativamente agli eventi musicali organizzati, non una somma di
danaro, ma il servizio di biglietteria; controprestazione che si sarebbe
tradotta per la Fondazione in un risparmio di spesa sui servizi.

Nel proprio ricorso la Fondazione
aggiunge, che, trattandosi di un contratto atipico, questo neanche in via
analogica od estensiva potrebbe essere qualificato alla stregua dei contratti di appalto pubblici di servizi, in quanto la disciplina di
cui al D.Lgs157/95 conterrebbe una elencazione tassativa dei rapporti ad essa
sottoposta; il contratto sarebbe, poi, caratterizzato dalla mancanza di
corrispettività, prevedendo le relative clausole (articoli 4 e 5) l’impegno di
Lottomatica di effettuare il servizio di biglietteria, e, correlativamente, la
concessione alla stessa del diritto di pubblicizzare la sua collaborazione con
la Fondazione e di utilizzare il suo marchio identificatIvo. In questo contesto il rimborso alla Lottomatica, previsto nel
contratto, per gli oneri sostenuti in relazione alle attività correlate alla
vendita dei biglietti, avrebbe carattere accessorio e non inciderebbe sulla
natura non onerosa del rapporto.

Entrambe le ricorrenti deducono,
inoltre, che la Fondazione non avrebbe tutti i requisiti prescritti per poter
operare come organismo di diritto pubblico, in quanto, da un lato, in base al
suo statuto, essa potrebbe svolgere anche attività commerciale e dovrebbe
operare secondo criteri di imprenditorialità, e,
dall’altro, le finalità perseguite (la diffusione cioè della cultura musicale)
non costituirebbero bisogni di interesse generale ai sensi della direttiva
92/50 Cee.

La Fondazione osserva, poi, nel
suo ricorso, che neanche sussisterebbe il requisito della partecipazione
pubblica, in quanto i contributi da essa ricevuti
svolgerebbero un ruolo di mero supporto, non assimilabile al finanziamento
connesso al trasferimento di funzioni pubblicistiche e, quanto al controllo, il
collegio dei revisori e il consiglio di amministrazione non sarebbero
riconducibili maggioritariamente ad organi o enti pubblici.

4. Secondo la resistente Amit, la
Fondazione sarebbe, invece, annoverabile tra i soggetti compresi nella
categoria degli organismi di diritto pubblico, tenuti, quindi, all’osservanza
delle procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento a terzi di appalti di servizi pubblici, ed anche i servizi
pubblicitari e di biglietteria affidati alla Lottomatica rientrerebbero
nell’ambito di applicabilità del D.Lgs 157/95.

Quanto al primo profilo, sostiene
che, ai sensi dell’allegato 7 al D.Lgs157/97, gli enti
culturali e gli enti pubblici preposti ad attività di spettacolo siano compresi
nella categoria degli organismi di diritto pubblico e che quindi, a dispetto
della sua personalità giuridica di diritto privato, la Fondazione rientri tra
quei soggetti, essendo stata istituita per perseguire, senza scopo di lucro, la
diffusione dell’arte musicale.

Quanto al secondo, osserva che il
valore del servizio di pubblicità e biglietteria affidato alla Lottomatica e il
carattere oneroso del contratto (costituito, in particolare, da una percentuale
sui biglietto venduti) unitamente alla qualità di organismo
di, diritto pubblico della Fondazione, non dovrebbero far dubitare che esso sia
riconducibile alla disciplina comunitaria sopra richiamata. La clausola
contrattuale di sponsorizzazione, residuale ed accessoria, non inciderebbe, in
definitiva, sulla natura di appalto di servizi del
contratto intervenuto tra la Fondazione e la Lottomatica.

5. I ricorsi non hanno
fondamento.

5.1. L’articolo 6 della legge
205/00 attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva sulle
«controversie relative alle procedure di affidamento
di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta
del contraente o del socio, al rispetto della normativa comunitaria ovvero al
rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale
o regionale». È, dunque, alla stregua dei criteri da esso
stabiliti che si deve verificare se la controversia rientra nella cognizione
del giudice ordinario o di quello amministrativo.

5.2. Non osta alla soluzione
della questione la mancanza (assunta dalla Fondazione) di atti
formali idonei a configurare una violazione impugnabile in sede giurisdizionale
amministrativa, in quanto la decisione sulla giurisdizione è determinata
dall’oggetto della domanda (articolo 386 Cpc ) nella fattispecie, essendo
questa diretta all’annullamento dell’affidamento alla Lottomatica dei servizi
di biglietteria e di distribuzione pubblicitaria della Fondazione Accademia di
Santa Cecilia e di ogni atto ad esso comunque collegato o connessone, è in relazione
a tale oggetto (alla sussistenza cioè dell’obbligo, astrattamente considerato,
del soggetto tenuto a rispettare le procedure concorsuali) che occorre
risolvere la questione prospettata.

5.3. Il quadro normativo di
riferimento per stabilire, anzitutto, se ricorre il requisito soggettivo
richiesto per la operatività dell’articolo 6 legge
205/00 cit. è di derivazione comunitaria.

L’articolo 1 della direttiva
(CEE) n. 92/50 del Consiglio, del 10 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici dei servizi
dispone:

«Ai fini della presente direttiva
s’intendono per (…… ) b) amministrazioni
aggiudicatrici, lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico,
le associazioni costituite da detti enti od organismi di diritto pubblico.

Per organismo di diritto pubblico
s’intende qualsiasi organismo:

‑istituito per soddisfare
specificatamente bisogni di interesse generale aventi
carattere non industriale o commerciale, e

‑avente personalità giuridica, e

‑la cui attività è finanziata in
modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto
pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi,
oppure il cui organo di amministrazione, di direzione
o di vigilanza è costituito da membri più della metà dei quali è designata
dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.

Gli elenchi degli organismi e
delle categorie di organismi di diritto pubblico che
ottemperano ai criteri di cui al secondo comma del presente punto figurano
nell’allegato 1 della direttiva 71/305/CEE. Tali elenchi sono
il più possibile completi e possono essere riveduti (…)».

Il D.Lgs
157/95, di attuazione della direttiva, nel ripetere (sostanzialmente) il
contenuto della normativa comunitaria, specifica, ulteriormente, che l’elenco
(di cui all’allegato 7, successivamente aggiornato con D.Lgs 65/2000) degli
organismi di diritto pubblico non è esaustivo (articolo 2, comma 2).

La Corte di giustizia,
nell’esaminare il problema della natura giuridica di tali organismi (anche in relazione alla direttiva 93/37 in tema di appalti
pubblici di lavori, contenente identica previsione), ha chiarito che i tre
criteri enunciati nell’articolo 1, lettera b) hanno carattere cumulativo
(sentenza 15 gennaio 1998, causa C 44196, e sentenza 10 novembre 1998, causa C
360196); e che la nozione deve essere “estensivamente intesa” (sentenza 27
febbraio 2003, causa C 373/2000) . Ha precisato, inoltre, che il carattere di
diritto privato di un organismo non è di per sé idoneo ad escluderne la natura
di diritto pubblico (sentenza 15 maggio 2003, causa C 214/2000), e che lo scopo
di soddisfare bisogni di interesse generale non deve
essere perseguito dall’ente necessariamente in via esclusiva o prevalente
(sentenza 22 maggio 2003 C 18/2001).

5.4 Essendo, nella specie,
pacifica la sussistenza del requisito della personalità giuridica in capo alla
Fondazione, è necessario soffermarsi sugli altri due requisiti, per verificare
se essa risponda alla definizione di organismo
istituito per soddisfare specifiche finalità di interesse generale non aventi
carattere industriale o commerciale.

La Corte di giustizia ha già
chiarito che l’articolo 1, lettera b) della direttiva opera una distinzione tra
i bisogni di interesse generale aventi carattere non
industriale o commerciale, da un lato, e i bisogni di interesse generale aventi
carattere industriale o commerciale, dall’altro (sentenza 10 novembre 1998,
cit., e sentenza 10 maggio 2001, cause riunite C 223199 e C 260/99). Nella
decisione del 10 novembre 1998, già richiamata, con
riferimento alla direttiva 92/50, ha, inoltre, enunciato i seguenti
principi:

‑la nozione di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o
commerciale non esclude bisogni che siano o possano essere parimenti
soddisfatti da imprese private;

‑lo status di organismo
di diritto pubblico non dipende dalla rilevanza, nell’ambito dell’attività
dell’ente, del soddisfacimento di bisogni di interesse generale aventi
carattere non industriale o commerciale;

‑l’esistenza (o la mancanza) di
bisogni di interesse generale aventi carattere non
industriale o commerciale deve essere valutata oggettivamente, essendo
irrilevante la forma giuridica delle disposizioni per mezzo delle quali essi
sono soddisfatti.

In questo quadro non ha alcun
rilievo che alla Fondazione sia consentito (come
sottolineano le ricorrenti) lo svolgimento di attività commerciali ed
accessorie conformemente ai suoi scopi istituzionali, e che l’ente sia tenuto
ad operare secondo criteri di efficienza e di imprenditorialità.

Rileva, invece, che, in base al
suo statuto sociale (articolo 2), la Fondazione persegue, senza scopo di lucro,
la diffusione dell’arte musicale, ( … ) l’educazione musicale della
collettività, la formazione professionale dei quadri artistici in conformità
all’articolo 3 del D.Lgs 367/96 (recante disposizioni
per la trasformazione degli enti che operano nel settore musicale in fondazioni
di diritto privato), e che nelle categorie elencate nell’allegato 7 (secondo il
testo aggiornato) sono espressamente indicati “gli enti culturali e di
promozione artistica”, distinti dagli “enti pubblici preposti ad attività di
spettacolo, sportivo, turistiche e del tempo libero”, elencati nel precedente
inciso.

5.5. Sussiste, infine, anche il
requisito della dominanza pubblica.

Secondo la direttiva 92/50,
l’organismo di diritto pubblico si connota, oltre che per la partecipazione
pubblica ed il finanziamento pubblico, anche per l’essere l’organo di amministrazione di direzione o vigilanza costituito da
membri più della metà dei quali è designata da organismi di diritto pubblico.

In questo contesto
è sufficiente rilevare, quanto al primo aspetto, che l’apporto dello Stato,
della Regione e del Comune al patrimonio della Fondazione è, per legge
(articolo 10 D.Lgs367/96 cit. e articolo 4 statuto), maggioritario, non
potendo, quello dei fondatori privati, superare la misura del 40/%, e
beneficiando la Fondazione di ingenti finanziamenti pubblici di carattere
ordinario e straordinario (v. da ultimo, la legge 98/2004); quanto al secondo
aspetto, che la gestione finanziaria delle fondazioni è soggetta al controllo
della Corte dei conti ai sensi della legge 259/58, quale ente cui lo Stato
contribuisce in via ordinaria, e che, a norma dell’articolo 14 del D.Lgs367/96
(e dell’articolo 20 dello statuto), il collegio dei revisori è nominato con
decreto del ministro del Tesoro (oggi Economia e Finanze), di concerto con
l’autorità di governo competente (cui il collegio riferisce trimestralmente),
che può disporne la revoca. Si aggiunga che, a norma dell’articolo 16 D.Lgs cit., il Ministro può stabilire specifici schemi di
bilancio e particolari forme di certifIcazioni; a norma dell’articolo 20 D.Lgs
cit. la fondazione che esercita attività commerciale é soggetta, in caso di
insolvenza, alla procedura di liquidazione coatta amministrativa, con
esclusione del fallimento; e che, a norma del successivo articolo 21 (mod. con
legge 43/2005), il ministro per i Beni e le attività culturali può disporre lo
scioglimento del consiglio di amministrazione quando risultino gravi
irregolarità nell’ amministrazione o gravi violazioni di norme, ovvero conti
economici in perdita.

In questo quadro non rileva (e
l’argomento non vale, quindi a dar fondamento alla contraria tesi delle
ricorrenti) che, a norma dell’articolo 15 (comma 4) D.Lgs
cit., alle fondazioni da esso disciplinate non si applica la legge 109/94 e
successive, modificazioni, in materia di lavori pubblici: anzitutto perché,
come questa Corte ha già chiarito in altra occasione (Cassazione 6408/04, in
motiv.), le disposizioni dettate per gli appalti dei lavori pubblici non sono
automaticamente estensibili agli appalti dei servizi, trattandosi di settori
diversamente regolati nell’ordinamento comunitario; inoltre, perché (come
osserva nella sua requisitoria il Pg), per un verso, ove l’esclusione fosse
collegata alla particolare natura della fondazione, essa «sarebbe del tutto
pleonastica»; e, per altro verso, considerato che la normativa sulle fondazioni
è successiva sia alla legge 109/94, sia al D.Lgs 157/95, «l’aver limitato
l’esclusione al solo appalto di opere pubbliche non può essere priva di
significato».

5.6. Il riferimento alla
direttiva comunitaria 92/50 cit. si impone anche per
stabilire la sussistenza (o non) del requisito obbiettivo.

L’articolo 1 dichiara che per
appalti pubblici di servizio si intendono «i contratti
a titolo oneroso stipula ti in forma scritta tra un prestatore di servizi ed
un’amministrazione aggiudicatrice (…)».

L’articolo 3 del D.Lgs 157/95 cit., con quale è stata attuata la direttiva,
ne ripete la nozione, rinviando alla elencazione esemplificativa contenuta negli
allegati 1 e 2, che comprendono, fra gli altri, i servizi informatici,
pubblicitari, culturali ed altri servizi; ma non indicano anche,
specificatamente, la sponsorizzazione.

Come osserva puntualmente il Pg
nella sua requisitoria, la verifica deve muovere dalla considerazione che
qualsiasi deroga all’obbligo di applicare le norme comunitarie intese a
garantire effettività all’esercizio dei diritti previsti nel trattato CE in
materia di affidamento di servizi, deve essere
interpretata restrittivamente (cfr.Corte di giustizia
sentenza 11 gennaio 2005 causa C 26/03, cit.).

In questo contesto
non è dubbio che le prestazioni qualificanti il contenuto del rapporto
giuridico instauratosi tra la Fondazione e la Lottomatica, debbano essere
ricompresse nelle categorie indicate nei richiamati allegati.

Premesso, infatti, che il
Collegio è tenuto a valutare i presupposti di fatto sulla base dei quali si
determina la giurisdizione (cfr., ex plurimis,
Cassazione 6992/05), dall’esame diretto degli atti risulta che in base al
contratto, definito di sponsorIzzazione, posto in essere dalle parti, il
servizio di biglietteria e il servizio di distribuzione pubblicitaria, inerenti
alle manifestazioni promosse dall’Accademia, ne costituiscono (come già nel
rapporto stabilito con la Amit, aggiudicataria all’esito di formale
licitazione) elementi essenziali. E, se è vero che la
sponsorizzazione è finalizzata a garantire alla Lottomatica un ritorno
di immagine (articolo 2) (e a questo scopo all’articolo 5 è previsto il diritto
di pubblicizzare la sua collaborazione e di utilizzare, in via non esclusiva,
il marchio identificativo dell’Accademia), è anche vero che alla Fondazione è
attribuito uno specifico onere economico, costituito dal conferimento alla
Lottomatica di una percentuale sulla vendita dei biglietti e degli abbonamenti;
onere economico che per la sua entità (quale si evince dal raffronto tra le
percentuali fissate ed il controvalore dei biglietti e degli abbonamenti) vale,
di per sé, a qualificare il carattere del contratto.

In questo quadro fattuale, in cui
emergono chiaramente gli scopi pratici perseguiti
dalle parti, non importa stabilire se queste abbiano effettivamente posto in
essere, secondo il nomen iuris da esse adottato, un contratto di
sponsorizzazione, istituto tuttora caratterizzato (pur dopo la introduzione,
con il D.Lgs 42/2004, di una disciplina specifica in materia) da ampia
flessibilità. Rileva, piuttosto, osservare che nella fattispecie sussistono gli
elementi obbiettivi propri dell’appalto dei servizi: quelli ivi previsti
rientrano, infatti, nelle categorie individuate dal legislatore negli allegati
al D.Lgs157/95 cit.; ed è poi indubbia la
sinallagmaticità delle prestazioni ed il carattere oneroso del contratto ai
sensi dell’articolo 3 D.Lgs cit..

6. Alla stregua delle
considerazioni svolte, non sussistono le condizioni per il rinvio pregiudiziale
alla Corte di giustizia delle Comunità europee, a norma dell’articolo 234 del
trattato Ce, sollecitato nella memoria sia perché la questione interpretativa
di cui all’articolo 15 cit. non riguarda (direttamente) la normativa comunitaria (ma il diritto nazionale) ; sia perché anche in
relazione alle indicazioni già intervenute in materia dalla giurisprudenza
(cfr. Corte di giustizia 24 marzo 1994, causa C 275/92, in aggiunta alle
deci3ioni già richiamate, nonché CdS, 5442/02 e Tar
Sicilia 1281/02) ‑ nessun dubbio permane in ordine alla portata,
all’ambito di efficacia ed all’oggetto della fattispecie esaminata (cfr., tra
le altre, Cassazione 5673/98 e 1804/00).

7. In conclusione, deve essere,
dunque, affermata la giurisdizione del giudice amministrativo.

Ricorrono giusti motivi, avuto
riguardo alla peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione tra
le parti delle spese del giudizio di cassazione.

PQM

La Corte riunisce i ricorsi n.
17967/04 e n. 20298/04 e dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo.
Compensa le spese.