La Cassazione promuove la lap dance: non costituisce spettacolo osceno.

Cassazione – Sezione terza penale – sentenza 23 novembre – 17 dicembre 2004, n. 48532

Presidente Zumbo – Relatore Grillo

Pm Salzano – Ricorrente Lelii

Svolgimento del processo

La Corte di Appello dell’Aquila, con la decisione menzionata in premessa, in riforma della sentenza 28 giugno 2000 del Tribunale di Teramo – Sezione distaccata di Giulianova, impugnata anche dal Pm, condannava, con altri, Lelii Carlo alla pena di mesi 2 di reclusione, sostituita con la corrispondente multa, in. ordine al reato di cui agli articoli 110 – 527 Cp, per concorso nella promozione ed organizzazione di spettacoli osceni all’interno del circolo Il rifugio degli artisti sito in Villa Rosa di Martinsicuro.

Ricorre per Cassazione il Lelii, lamentando: 1) violazione dell’ articolo 606, comma 1 lett. b) ed e), Cpp per inosservanza e/o erronea. applicazione degli articoli . 527 e 529 Cp., nonché per totale assenza di motivazione in ordine alla ritenuta oscenità.degli atti contestati, in quanto, fuorviata dall’ appello del F.M., la Corte aveva solo affrontato la problematica della natura dì luogo aperto al pubblico p non del predetto circolo, senza valutare la effettiva oscenità degli atti ivi posti in essere, dandola per scontata; invero nel detto locale veniva tenuto uno spettacolo di lap dance, esibizione entrata ormai nei. costumi delle società occidentali ed eseguita normalmente nei locali notturni con relativa pubblicità su quotidiani e riviste, in cui notoriamente si mimano rapporti sessuali ed è caratterizzante il coinvolgimento degli spettatori; 2) violazione dell’ articolo 606, comma 1 lett. e), Cpp, per manifesta illogicità della motivazione in ordine alla ritenuta capacità offensiva dell’ osceno, giacché la misura dell’ osceno è la capacità offensiva dell’ atto, che è condizionata -secondo consolidata giurisprudenza anche di legittimità – dal contesto in cui si manifesta, per cui svolgendosi gli spettacoli de quibus in un ambito circoscritto, cui accedeva solo chi voleva assistere ad essi, «non può ritenersi raggiunto il limite dell’ antigiuridicità penale», non potendosi ritenere offeso il comune senso del pudore; infatti, al momento dell’ intervento dei carabinieri, lo spettacolo, peraltro adeguatamente pubblicizzato, stava riscuotendo enorme successo e gli spettatori non solo non erano disturbati o a disagio, ma vi partecipavano calorosamente.

All’ odierna udienza, il Pg e la difesa concludono come riportato in epigrafe.

Motivi della decisione

Il ricorso merita accoglimento.

Come ha reiteratamente evidenziato la Corte costituzionale (sentenze . 62/1996, 360/1995, 263/2000), nel nostro ordinamento penale vige il principio di offensività, inteso -in astratto- quale limite dì rango costituzionale alla discrezionalità del legislatore penale ordinario.

Cosa ben diversa è la offensività specifica della singola condotta in concreto accertata. Invero, ove questa sia assolutamente inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico tutelato, viene meno la riconducibilita’ della fattispecie concreta a quella astratta, proprio perché la indispensabile connotazione di offensivita in generale di quest’ ultima implica di riflesso la necessità che anche in concreto la offensività sia ravvisabile almeno in grado minimo, nella singola condotta dell’ agente, in difetto di ciò venendo la fattispecie a rifluire nella figura del reato impossibile (articolo 49 Cp).

L’ articolo 25 Costituzione postula, dunque, un ininterrotto operare del principio di offensività, dall’ astratta predisposizione della norma incriminatrice alla specifica applicazione di essa; ovviamente lo accertamento in concreto dell’ offensività della singola condotta è devoluto in ogni caso al sindacato del giudice penale, che valuterà, ricorrendo agli strumenti ermeneutici che il sistema offre, se una particolare fattispecie sia idonea o meno ad offendere i beni giuridici tutelati dalle normative in discussione, al fine dì determinare, in concreto, la soglia del penalmente rilevante.

Oggetto specifìco della tutela, riferito all’ articolo 527 Cp, è l’ interesse pubblico di garantire i beni giuridici della moralità pubblica e del buon costume (Titolo 9 del codice), in particolare il pudore sessuale (Capo 2), secondo il comune sentimento (articolo 529 Cp), e cioè secondo il sentimento dell’ uomo normale, ossia dell’ individuo maturo sul pano etico e psichico, alieno dalla fobia o dalla mania per il sesso, che accetti il fenomeno sessuale come dato fondamentale della persona umana (cosi Cassazione Sezione terza, 10657/97, Francini; Sezione prima, 5873/76, Bolzano).

Che il legislatore, con il reato di cui all’ articolo 527 Cp, abbia inteso tutelare il pudore sì evince non solo dalla ricordata intestazione del capo secondo, ma anche dal menzionato articolo 529 Cp che, specifìcando la nozione dì osceno, ritiene osceni gli atti ed oggetti che, secondo il comune sentimento, offendono il pudore.

Cosa si intenda per pudore, lo ricorda poi una risalente ma ancora attuale decisione di questa Corte (Sezione 111, 1809/76): un fenomeno biologico umano che sì esprime in una «reazione emotiva, immediata ed irriflessa, di disagio, turbamento e repulsione, in ordine ad organi del corpo o comportamenti sessuali che -per ancestrale istitutività, continuità pedagogica, stratificazione di costumi ed esigenze morali- tendono a svolgersi nell’ intimità e nel riserbo».

Riepilogando perciò, è osceno l’ atto che offende il pudore, secondo il comune sentire; l’atto osceno è vietato, ex articolo 527 Cp, se commesso in luogo pubblico o aperto/esposto al pubblico, proprio per la sua potenziale lesività del buon costume e della pubblica moralità. Ne deriva che la capacità di offendere il pudore è strutturalmente connessa al requisito della pubblicità, cioè alla percepibilità da parte di un numero indeterminato di persone, che è per cosi dire rappresentativo dell’ uomo medio e della comune sensibilità in materia sessuale. Questa capacità offensiva del comune senso del pudore viene invece . a mancare quando il comportamento dell’ agente è percepibile soltanto da un ristretto gruppo di persone determinate ’ le quali, lungi dal rappresentare la sensibilità media, hanno mostrato di accettare (addirittura gradire) quel comportamento e di non subire alcun vulnus al loro senso del pudore. in questi casi la condotta è priva dì concreta offensività e quindi non è idonea ad integrare la fattispecie tipica prevista dall’ articolo 527 Cp.

Perciò questa Corte ha reiteratamente affermato che la capacità offensiva dell’ osceno è condizionata dal contesto ambientale in cui è presentato, per cui, ad esempio, «lo spettacolo osceno che si svolga con particolari modalità di riservatezza e di cautela in presenza di sole persone adulte non integra il reato In questione, ove il giudice di merito accerti, In relazione a dette modalità, che il comune senso del pudore non risulti offeso» (Sezione terza, 135/97, Dal Ben).

Tale restrittva interpretazione dell’ osceno è perfettamente in linea. sia con la posizione assunta dalle Sezioni Unita di questa Corte con la sentenza Vercelli dell’ 1 ottobre1991, sia con la successiva lettura costituzionale fornita dal Giudice delle leggi (Corte costituzionale. Sentenza 368/1992).

Secondo la sentenza Vercelli, infatti, «l’ osceno attinge il limite dell’ antigiuridicità penale, quindi della sua stessa. punibilità , solo quando sia destinato a raggiungere la percezione della collettività, il cui sentimento del pudore può solo in tal modo essere posto in pericolo o subire offesa; in altri termini, ciò che si compie ed è destinato ad esaurirsi nella sfera privata, senza essere diretto alla comunicazione verso un numero indeterminato di persone, non è guridicamente qualificabile come osceno ». Di qui il inclusione nella disciplina dei reati che offendono il pudore  del requisito della pubblicità, reale o potenziale, delle condotte criminose tipiche: delle quali essa costituisce un connotato comune, o perché espressamente previsto, o perché naturalmente presupposto.Secondo la Corte costituzionale, «il limite del buon costume di cui all’ articolo 21 uc Costituzione., è diretto a signIficare un valore riferibile alla collettività in generale, nel senso che denota le condizioni essenziali indispensabili, in un dato momento storico, ad assicurare, in relazione al contenuti morali e alle modalità di espressione del costume sessuale, una convivenza sociale conforme al principi costItuzionali della tutela della dignità umana e del rispetto reciproco tra le persone, per cui l’osceno attinge il limite all’ antigiuridicità penale solo quando sia destinato a raggiungere la percezione della collettività». Conseguentemente il giudice deve tener presente che la misura di illiceità dell’osceno è data dalla capacità offensiva del fatto verso gli altri, capacità che deve ritenersi insussistente nelle ipotesi in cui l’atto osceno possa raggiungere solo persone adulte che ne facciano richiesta.

Venendo alla fattispecie in esame, il Tribunale, pur ammettendo che lo spettacolo de quo presentava, in relazione al comune sentimento, caratteri di licenziosità e quindi oggettiva oscenità, ha ritenuto la condotta penalmente irrilevante, svolgendosi lo stesso con modalità di riservatezza in ambiente a cui accedeva solo chi ad esso voleva assistere ed avendo peraltro accertato in fatto che i presenti, ben consci del suo contenuto, volevano partecipare proprio a quel tipo di spettacolo.

La Corte distrettuale, senza minimamente contestare detto accertamento, ha ravvisato invece la sussistenza del reato di cui all’articolo 527 Cp sulla esclusiva considerazione che comunque lo spettacolo si svolgeva in un locale aperto al pubblico. Nessuna indagine o approfondimento, invero, hanno svolto i giudici d’ appello nella direzione sopra indicata, per verificare cioè se gli spettatori presenti nel locale Il rifugio degli artisti fossero consapevoli del tipo di spettacolo in programma, o fossero rimasti sorpresi dal contenuto di esso, con conseguente potenziale vulnerabilità del loro pudore sessuale.

Questa Corte di legittimità, in mancanza di contrarie risultanze, non può che riferirsi alla situazione di fatto accertata dal Tribunale, secondo cui al detto circolo potevano accedere, a pagamento e previo tesseramento (il che comunque rappresentava un ulteriore filtro, anche se meramente formale), solo coloro che volevano assistere a spettacoli di lap dance, adeguatamente pubblicizzati come tali. Il locale, infatti, non era adibito anche ad intrattenimenti o usi diversi (bar, discoteca, ecc.) e quindi non offriva che quel tipo di spettacolo, al quale tutti ì presenti avevano inteso partecipare; nessuno dì essi, infatti, al momento dell’ irruzione dei carabinieri, palesava disagio, disturbo, disgusto o soltanto sorpresa per il contenuto erotico dello stesso, ma anzi tutti dimostravano vivo interesse ad entusiasmo.

Deve considerarsi, inoltre, astenendosi il Collegio da qualsiasi valutazione sul piano morale e del buon gusto, che la cosiddetta lap dance, entrata prepotentemente nel costume dei nostri giorni tanto da essere celebrata anche da film di successo internazionale, a differenza dai classici spettacoli di spogliarello, contempla -ed addirittura presuppone il coinvolgimento degli spettatori nella esibizione dell’ artista”, per cui anche i contatti e toccamenti, descritti in atti, tra le due ballerine ed i clienti non possono essere considerati un inatteso ed imprevisto fuori programma idoneo ad offendere il senso del pudor:e dei presenti.

Questa Corte si è già interessata di questo nuovo tipo di spettacolo (Sezione terza, 13039/03, Centenaro), ma in relazione alla configurabilità dei delitti di favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione, problematica contigua ma affatto diversa da quella in esame.

In conclusione, alla luce delle considerazioni che precedono, ritiene il Collegio non ravvisabile nel caso di specie il reato di atti osceni per carenza in concreto di offensività della condotta.

Tale conclusione, peraltro, è analoga .- mutatis mutandis – a quella raggiunta dalla menzionata sentenza Vercelli, a proposito di commercio di video pornografici e quindi in relazione al reato di cui all’ articolo 528 c.p., secondo cui il commercio di materiale osceno, purché realizzato con particolari modalità di riservatezza e di cautela nei confronti di acquirenti adulti, non integra il reato, ove il giudice di merito accerti che in relazione alle dette modalità il comune senso del pudore non risulti offeso.

Ne discende l’ annullamento dell’impugnata decisione anche nei confronti dei non ricorrenti condannati per lo stesso reato.

PQM

la Corte annulla senza rinvio la sentenza impugnata nei confronti di Lelii Carlo, in ordine al reato di cui all’ articolo 527 c.p., perché il fatto non sussiste e, per l’ effetto estensivo ed in relazione allo stesso reato,’ anche nei confronti dì Fortunato Stefano, Santinì Franca, Gosti Anna Rìta, Lolli Marco ed Aloisi Luiz Antonio.