La Cassazione boccia il Viagra fai da te.

Cassazione Sezione terza penale Sentenza 19 novembre 2002-28 gennaio 2003, n. 4018

Presidente Zumbo Relatore Grillo

Pm Ciampoli Ricorrente Marton

Svolgimento del processo e motivi della decisione

Il Pm presso il Tribunale di Bolzano, essendo emerso, nellambito di una indagine per un presunto omicidio, un traffico illecito di pillole afrodisiache, adottava vari decreti di perquisizione e sequestro per individuare i responsabili della produzione e fornitura ad alcune farmacie del principio attivo sildenafil citrato, utilizzato per il Viagra, farmaco brevettato dalla ditta Pfizer.

In data 18 aprile 2002, i Carabinieri di Bolzano, in esecuzione del decreto di perquisizione locale e personale 11 aprile 2002 del predetto Pm, procedevano al sequestro probatorio, presso il laboratorio della ditta Agrar srl, di documentazione varia e di diverse confezioni del  menzionato principio attivo.

Detto sequestro, in data 20 aprile 2002, veniva convalidato dal Pm ex articolo 355, comma 2, Cpp che considerava i beni oggetto di esso come corpo 2, Cpp che considerava i beni oggetto di esso come corpo di reato o comunque mezzo usato per commettere il reato, ipotizzando nei confronti di Marton Andrea, legale rappresentante della ditta produttrice Agrar srl, il reato di cui allarticolo 88 regio decreto 1127/39, per aver prodotto e venuto lindicato principio attivo (sildenafil citrato) in frode ad un valido brevetto di invenzione industriale.

Di tale provvedimento lindagato chiedeva il riesame ed il Tribunale di Bolzano, con lordinanza indicata in premessa, rigettava listanza, ravvisando la sussistenza del fumus delicti e lesigenza di mantenere la misura.

Ricorre per cassazione il Marton, deducendo inosservanza ed erronea applicazione della legge penale, non ritenendo applicabile alla fattispecie in esame lintero copro del regio decreto 1127/39, in quanto lo stesso prevede la cosiddetta eccezione galenica, e cioè esclude dalla tutela brevettale i preparati estemporanei, e per unità di medicinali nelle farmacie su ricetta medica, ed i preparati galenici.

Pertanto non può essere vietata la fornitura alle farmacie dei principi attivi, ancorché sottoposti a brevetto, proprio per rendere possibile ai farmacisti, su prescrizione medica, la realizzazione di preparati galenici.

Con memoria difensiva, depositata il 17 ottobre 2002, la parte offesa Pfizer Italia spa, evidenzia linfondatezza, in diritto, delle tesi del ricorrente, in quanto lesenzione di cui allarticolo 1 lettera b) lettera 1127/39 (eccezione galenica) deve intendersi riferita solo ai farmacisti che, nellesercizio della loro professione, procedano alla preparazione, estemporanea e per unità, su prescrizione medica, di farmaci galenici.

Allodierna udienza, il Pg e la difesa concludono come sopra riportato.

Il ricorso è infondato.

Innanzi tutto deve premettersi che, trattandosi nel caso di specie di sequestro probatorio e non preventivo, il giudice del riesame deve controllare semplicemente se il reato ipotizzato sia astrattamente configurabile, sebbene sempre con riferimento ad elementi processuali già acquisiti (alla luce della decisione delle Sezioni unite 23/1997, Bassi), e se il sequestro sia o meno giustificato ai sensi dellarticolo 253 Cpp (Cassazione, sezione seconda, 6149/99, Marini ed altro).

Sotto il primo profilo e cioè in ordine alla ipotizzabilità del reato di cui allarticolo 88 regio decreto 1127/39 lordinanza impugnata, ad avviso del collegio, è motivata congruamente e correttamente.

La menzionata legge in materia di brevetti allarticolo 1 (sostituito dallarticolo 1 Dpr 338/79) espressamente dispone: «La facoltà esclusiva attribuita dal diritto di brevetto non si estende, quale che sia loggetto dellinvenzione, alla preparazione estemporanea, e per unità di medicinali nelle farmacie su ricetta medica, e ai medicinali così preparati».

Dalla teorica possibilità riconosciuta dalla legge al farmacista, ma sempre dietro prescrizione medica e quindi con riferimento ad un determinato paziente di realizzare dei preparati galenici per unità, il ricorrente pretende di ricavare la possibilità, per la propria azienda farmaceutica, di produrre e di fornire alle farmacie un principio attivo (sildenafil citrato) pacificamente coperto da brevetto, come il preparato medicinale che lo utilizza (Viagra), sul presupposto, peraltro indimostrato, che la ditta proprietaria del brevetto (Pfizer) è autorizzata a commercializzare solo il farmaco, ma non il principio attivo, e che quindi i farmacisti non avrebbero in concreto la possibilità di ottemperare ad eventuali prescrizioni sanitarie di preparati galenici a base di sildenafil citrato, pur essendo per legge obbligati a farlo, se nessuna azienda lo producesse.

È evidente linfondatezza di tale assunto, perché la cosiddetta eccezione galenica è prevista dalla legge, a particolari condizioni, nei confronti dei soli farmacisti, i quali, quindi, potrebbero anche preparare principi attivi coperti da brevetto, senza incorrere in alcuna responsabilità (di carattere civile o penale), ma non consente certo neppure ad essi di utilizzare principi attivi prodotti da altri, in violazione dei diritti di privativa. Altrimenti sarebbe svuotato di ogni contenuto lo stesso diritto di privativa riconosciuto dalla legge al titolare del brevetto.

Pertanto il reato individuato nel gravato provvedimento è sicuramente ipotizzabile.

Per quanto concerne il secondo profilo sopra indicato, e cioè la sussistenza della finalità probatorie del sequestro, ricorda il collegio che, per consolidato orientamento maggioritario di questa Corte (Sezioni unite 2/1994, Carella ed altri; e successivamente, tra tante: sezione terza, 703, Circi; sezione sesta, 1396/98, Pm Fiorentini), al quale si ritiene di aderire, quando i provvedimenti di sequestro e convalida hanno ad oggetto il corpo di reato, essi, nel loro momento genetico, sono sempre legittimi, essendo necessario e sufficiente che risulti giustiziata tale qualificazione, senza che occorra specifica motivazione sulla sussistenza nel concreto delle finalità proprie del sequestro probatorio, e cioè la tutela delle esigenze probatorie, in quanto il rapporto con il reato non è mediato dalla finalità della prova, ma è immediato, tantè che in via generale ne è prevista la confisca. Ciò non esclude, peraltro, che, successivamente, anche il corpo di reato, quando non appaia più necessario il mantenimento del vincolo per finalità probatorie, possa essere restituito allavente diritto, ex articolo 262 Cpp.

Nel caso in esame non vè dubbio che il principio attivo sequestrato (sildenafil citrato) costituisca corpo di reato, ai sensi dellarticolo 253, comma 2, Cpp, potendosi ritenere sia «cosa mediante la quale il reato è stato commesso», sia «prodotto reato»; la documentazione in sequestro, invece, certamente rientra tra le «cose pertinenti al reato necessarie per laccertamento dei fatti», di cui al primo comma del menzionato articolo 253.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.