Lordine di carcerazione per condanna per delitti sessuali non può essere sospeso.

Cassazione Su civili sentenza 30 maggio 17 luglio 2006, n. 24561

Presidente Gemelli estensore Onorato

Svolgimento del procedimento

1 In data 28.2.2005 il procuratore della Repubblica presso il tribunale di Trento emetteva ex articolo 656 Cpp ordine di esecuzione della pena detentiva a carico di Saverio Aloi, condannato a due anni e sei mesi di reclusione dal Gup trentino, con sentenza (divenuta irrevocabile) resa in esito a giudizio abbreviato, per i delitti di cui agli articoli 110, 3 17, 609 bis e septies, comma 4 n. 3, 479 Cp e 120, 47 n. 2 Cp militare di pace.

LAloi proponeva incidente di esecuzione, deducendo lillegittimità dellordine di carcerazione, nella parte in cui aveva omesso di disporre la sospensione della esecuzione a norma dellarticolo 656, comma 5, Cpp.

Il tribunale monocratico di Trento, quale giudice dellesecuzione, con ordinanza del 12.3.2005, accogliendo listanza, annullava lordine di carcerazione, nella parte in cui non era accompagnato da decreto di sospensione della esecuzione, contenente lavviso al condannato che, entro il termine di legge, poteva presentare istanza volta ad ottenere la concessione di una misura alternativa alla detenzione.

Osservava al riguardo che, secondo una condivisibile pronuncia di questa Corte, alla stregua del tenore letterale dellarticolo 4 bis, comma 1, ultimo periodo, della legge 354/75 (ordinamento penitenziario), richiamato dallarticolo 656, comma 9, lett. a) Cpp., il divieto di sospensione della esecuzione della pena previsto da questultima nonna, va riferito ‑ tra gli altri ‑ ai condannati per il delitto di associazione per delinquere finalizzata alla commissione di determinati reati (tra i quali quelli di violenza sessuale di cui agli articoli 609 bis e segg. Cp), ma non ai condannati unicamente per taluno di detti reati‑fine (Sezione terza, 33328/03, Pm in proc. Bramante, rv. 226133).

2 ‑ Il procuratore della Repubblica di Trento ha proposto ricorso per cassazione avverso detta ordinanza, chiedendone lannullamento con rinvio per violazione degli articoli 656, comma 9, Cpp. e 4 bis ordinamento penitenziario.

Ha richiamato a sostegno altra sentenza di questa Corte, secondo cui lobbligo di sospensione della esecuzione della pena detentiva non si applica nei confronti dei condannati per violenza sessuale di cui allarticolo 609 bis Cp, indipendentemente dai collegamenti dei condannati con la criminalità organizzata, atteso che il rinvio al citato articolo 4 bis individua semplicemente i reati per i quali detta sospensione non può essere disposta, senza recepire i presupposti di applicabilità che la nonna richiamata considera necessari ai fini del divieto di concessione dei benefici penitenziari (Sezione terza, 26832/04, Moncada, rv. 229054).

3 ‑ Il Pg in sede, accogliendo la tesi del ricorrente, ha concluso per lannullamento senza rinvio del provvedimento impugnato. Ma la prima sezione di questa Corte, assegnataria del procedimento, rilevato un contrasto giurisprudenziale sul thema decidendum, ha rimesso il ricorso alle Su.

Il Primo Presidente ha fissato per la trattazione ludienza del 30.5.2006.

Il Procuratore generale in sede (diverso sostituto), modificando le conclusioni già rassegnate dallufficio, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Il difensore dellAloi, con memoria depositata in cancelleria alla stessa data del 30.5.2006 (e quindi inammissibile e inutilizzabile ex articolo 611 Cpp.) ha argomentato per il rigetto dei ricorso.

Motivi della decisione

4 ‑ Comè noto, larticolo 656 Cpp., nel testo modificato dallarticolo 1 della legge 165/98, al comma 5, prevede ‑ per quanto qui interessa ‑ che il pubblico ministero, con decreto notificato al condannato e al difensore, sospenda la esecuzione della pena detentiva non superiore a tre anni, avvisando il condannato stesso che ha facoltà dì presentare entro trenta giorni domanda per ottenere dal tribunale di sorveglianza alcune misure alternative alla detenzione previste dalla legge 354/75 sullordinamento penitenziario (affidamento in prova al servizio sociale, detenzione domiciliare e semilibertà).

La sospensione della esecuzione, tuttavia, a norma del comma 9 lett. a) dello stesso articolo, non può essere disposta a favore dei condannati per i delitti di cui allarticolo 4 bis della legge 354/75 e successive modificazioni.

Orbene, questultima norma (introdotta con larticolo 1 del Dl 152/91, recante provvedimenti urgenti in tema di lotta alla criminalità organizzata, convertito con modificazioni nella legge 203/92, e successivamente modificata dallarticolo 15, comma 1, del Dl 306/92, in tema di criminalità mafiosa, convertito con modificazioni nella legge 356/92) configura un sistema per la concessione delle misure alternative alla detenzione e di altri benefici penitenziari (assegnazione al lavoro allesterno e permessi premio) che è articolato su tre gruppi o fasce di delitti, per i quali il legislatore presume una specifica pericolosità sociale dei condannati:

a) nei confronti dei condannati per delitti di particolare gravità, come lassociazione di stampo mafioso, il sequestro di persona e lassociazione finalizzata al traffico di stupefacenti, i delitti commessi per finalità di terrorismo, anche internazionale, o di eversione dellordine democratico, la concessione delle misure (ad eccezione della liberazione anticipata) è subordinata alla circostanza che i detenuti collaborino con la giustizia, purché siano acquisiti elementi tali da escludere lattualità di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva;

b)  a favore dei condannati per altri gravi delitti, quali lomicidio, la rapina e lestorsione aggravate, le misure alternative e i predetti benefici possono essere concessi solo se non vi sono elementi tali da fare ritenere che sussistano collegamenti con la criminalità organizzata terroristica o eversiva;

c) nei confronti dei condannati per tutti i delitti dolosi la concessione dei suddetti benefici penitenziari e delle misure alternative (compresa la liberazione anticipata) è vietata allorquando il procuratore nazionale o distrettuale antimafia comunichi lesistenza attuale di collegamenti con la criminalità organizzata (cfr. Cassazione, Sezione prima,  2417/93, Mezzatesta, rv. 192947).

4.1 ‑ Come prima osservazione si deve porre in evidenza che il suddetto articolo 656, comma 9, lett. a), Cpp. individua i reati ostativi alla sospensione dellesecuzione della pena detentiva attraverso il rinvio allarticolo 4 bis della legge 354/75 e successive modificazioni. Si tratta di un rinvio formale (dinamico) e non recettizio (statico), perché non recepisce materialmente la norma richiamata e i suoi presupposti soggettivi di applicabilità, ma si limita ad affidare alla norma richiamata lindividuazione delle categorie di delitti per i quali non si applica la sospensione delle pene detentive brevi.

Insomma, il catalogo dei delitti ostativi alla sospensione iniziale della carcerazione breve è identico a quello dei delitti che sono ostativi alle misure alternative alla detenzione. Il che risponde perfettamente alla ratio dellistituto processuale di cui allarticolo 656. comma 5, Cpp., giacché la sospensione della detenzione è direttamente funzionale alla eventuale applicazione delle misure alternative alla detenzione, anche se prescinde dal controllo sui requisiti soggettivi di applicabilità delle misure stesse, che è affidato soltanto al tribunale di sorveglianza.

In altri termini, in relazione a condanna per uno dei cd. delitti ostativi, il pubblico ministero deve emettere lordine di carcerazione senza disporne contestualmente la sospensione; ma il condannato, una volta ristretto in carcere, potrà ugualmente formulare istanza per ottenere una misura alternativa alla detenzione o uno degli altri benefici, che il tribunale di sorveglianza potrà concedere ove ricorrano gli indici di attenuata pericolosità sociale previsti dallarticolo 4 bis dellordinamento penitenziario.

5 –  In seguito, pero, con larticolo 11 del Dl 341/00, convertito in legge 4/2001, larticolo 4 bis è stato ulteriormente modificato, inserendo tra i delitti ostativi ai benefici penitenziari e alle misure alternative contemplati nella predetta fascia b) anche quello previsto dallarticolo 416 Cp realizzato allo scopo di commettere delitti previsti dal libro II, titolo XII, capo III, sezione 1 (cioé dagli articoli 600‑604) e dagli articoli 609 bis, 609 quater, 609 quinques, 609 octies Cp.

Si è posto allora il problema se nel catalogo dei delitti ostativi rientrasse ‑ per quello che interessa in questa sede ‑ solo lassociazione per delinquere realizzata allo scopo di commettere uno dei reati-fine indicati, o anche ognuno dei reati-fine autonomamente considerati (in particolare quello di violenza sessuale di cui allarticolo 609 bis Cp).

Optano chiaramente per la prima soluzione Sezione terza, 33329/03, Pm in proc. Bramante, rv. 226133, Sezione terza, 22724/05, Pg in proc. Longo, rv. 232090, Sezione prima,  22163/05, Pm in proc. Millefanti, rv. 232149, Sezione terza, 45617/05, De Micheli, rv. 232898, Sezione prima, 5870/06, Vinoya, non massimata, le quali in sostanza precisano che, secondo il tenore letterate della disposizione, il divieto della sospensione dellesecuzione della pena detentiva non opera per il delitto di violenza sessuale di cui allarticolo 609 bis Cp, mentre si applica per il delitto associativo finalizzato alla commissione della violenza sessuale.

Altre sentenze, invece, almeno implicitamente, considerano ostativo alla sospensione della carcerazione anche il delitto di violenza sessuale per se stesso considerato. Così Sezione seconda, 1443/00, Pm in proc. Saponaro, rv. 215904, Sezione terza,  26832/04, Moncada, rv. 229054, Sezione prima,  48502/04, Pm in proc. Maffei, rv. 230170, Sezione prima,  8058/04, Ceraulo, rv. 227118: anche se tutte queste pronunce affrontano propriamente un thema decidendum diverso da quello in esame. Infatti le sentenze Saponaro, Moncada e Maffei, si preoccupano di precisare con vari argomenti che il divieto della sospensione opera indipendentemente dai requisiti soggettivi di applicabilità prescritti dallarticolo 4 bis dellordinamento penitenziario, la cui valutazione spetta al tribunale di sorveglianza e non al pubblico ministero come organo della esecuzione penale; mentre la sentenza Ceraulo sostiene che il divieto di sospensione si applica nei confronti sia dei condannati per il delitto di cui allarticolo 609 bis Cp (espressamente indicato dallarticolo 4 bis dellordinamento penitenziario) sia dei condannati per il delitto di cui allarticolo 519 Cp., attesa la corrispondenza tra le due fattispecie.

Al riguardo, non si può che ribadire lesattezza dei primo orientamento interpretativo.

Se è vero ‑ come si è già rilevato ‑ che il catalogo dei delitti ostativi alla sospensione delle pene detentive brevi coincide con quello dei delitti ostativi alle misure alternative alla detenzione, elencato nellarticolo 4 bis dellordinamento penitenziario, non vè dubbio che in questo catalogo rientra lassociazione per delinquere finalizzata alla commissione di violenze sessuali, ma non la violenza sessuale commessa al di fuori dei vincolo associativo. Il tenore letterale della norma richiamata dallarticolo 656, comma 9 lett. a) Cpp. non consente altra interpretazione.

5.1 ‑ Questo argomento letterale, del resto, trova conferma in altro argomento di natura sistematica, giacché la legge 207/03 (c.d. indultino), allarticolo 1, comma 3, esclude dalla sospensione condizionata della esecuzione della parte finale della pena detentiva la condanna per i reati indicati dal libro II, titolo XII, capo III, sezione I, e dagli articoli 609 bis, 609 quater e 609 octies del Cp nonché dallarticolo 4 bis della legge 354/75 e successive modificazioni.

Luso della congiunzione nonché per aggiungere ai delitti previsti dagli articoli 600-604 e dagli articoli 609 bís e ss. del codice penale anche i delitti previsti dal menzionato articolo 4 bis, evidentemente significa che tra i reati indicati in questultimo articolo non sono compresi i delitti di violenza sessuale autonomamente considerati e quelli contro la personalità individuale di cui agli articoli 600‑604 Cp, giacché altrimenti sarebbe stato sufficiente il semplice riferimento allarticolo 4 bis dellordinamento penitenziario.

5.2 ‑ In ordine alla fattispecie di cui trattasi, ne deriva che al momento in cui il pubblico ministero trentino emise lordine di carcerazione contro Saverio Aloi, condannato a una pena detentiva infratriennale per il delitto di cui allarticolo 609 bis Cp, egli doveva sospenderne lesecuzione (a meno che ai sensi del settimo comma dellarticolo 656 Cpp la sospensione non fosse preclusa dal godimento di una precedente sospensione).

6 ‑ In seguito, però, il legislatore è nuovamente intervenuto sullarticolo 4 bis dellordinamento penitenziario, emanando la legge 39/2006 (disposizioni in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia anche a mezzo Internet).

Con larticolo 15 di questa legge, infatti, il legislatore, da una parte ha aggiunto tra i reati fine dellassociazione per delinquere anche quello di cui allarticolo 609 ter Cp, e dallaltra ha inserito tra i reati ostativi ai benefici penitenziari (e quindi alla sospensione iniziale della pena detentiva breve) anche i delitti previsti dagli articoli 600 bis, primo comma, 600 ter, primo e secondo comma, 600 quinques, 609 bis, 609 ter, 609 quater, 609 octies del Cp.

Giova sottolineare che in tal modo non tutti i reati contemplati come fine dellassociazione per delinquere sono stati inseriti, come fattispecie per se stesse considerate, nel catalogo dei delitti ostativi alle misure alternative alla detenzione e agli altri benefici penitenziari, giacché ne restano ancora esclusi alcuni delitti contro la libertà individuale contemplati dal libro II, titolo XII, capo III, sezione 1 del codice penale, nonché i delitti previsti dallarticolo 12, commi 3, 3 bis e 3 ter del testo unico sulla immigrazione, approvato con D.Lgs. 286/98. Per questi ultimi delitti, quindi, si potrebbe riproporre il problema che si è posto relativamente al delitto di violenza sessuale di cui allarticolo 609 bis Cp e che questo collegio ha risolto nel senso sopra specificato al paragrafo 5.

Ciò che maggiormente interessa in questa sede, comunque, è osservare che questultima novella, da una parte conferma ancora una volta che i delitti di violenza sessuale ‑ e gli altri reati‑fine ad essi accomunati nella disciplina di cui trattasi ‑ non erano compresi per il passato tra i reati ostativi; e dallaltra pone lulteriore problema, rilevante per il caso di specie, della sua applicabilità anche per i delitti commessi o per le condanne divenute esecutive prima della entrata in vigore della legge relativa.

7 ‑ Il problema non risulta affrontato specificamente dalla dottrina. Ma in linea generale questa è propensa a estendere il principio di irretroattività delle norme penali di cui allarticolo 25, comma 2, Costituzione a tutte le disposizioni limitative dei diritti di libertà, tra le quali rientrano indubbiamente anche quelle che escludono la sospensione della carcerazione e lapplicazione di misure alternative alla detenzione.

Diametralmente opposta è però la soluzione adottata dalla costante giurisprudenza di legittimità.

Questa infatti, da molti anni a questa parte, è concorde nellaffermare che le disposizioni concernenti le misure alternative alla detenzione, in quanto non riguardano laccertamento del reato e lirrogazione della pena, ma attengono soltanto alle modalità esecutive della pena irrogata, non hanno carattere di norme penali sostanziali, e quindi ‑ in assenza di specifiche norme transitorie ‑ soggiacciono al principio tempus regit actum e non alla disciplina dellarticolo12 Cp e dellarticolo 25 Costituzione (ex plurimis, Sezione prima, 4421/95, Pm in proc. Molinas, rv. 202514; Sezione prima,  6297/99, Brunello).

Parimenti, riguardo alla legge 165/98, che ha appunto modificato larticolo 656 Cpp. introducendo la sospensione delle pene detentive brevi in funzione delle misure alternative alla detenzione, le Su hanno avuto modo di statuire che le nuove disposizioni si applicano ai rapporti che non siano ancora esauriti (sentenza  20/1998, P.M. in proc. Griffa, rv. 211467).

Sulla stessa linea si iscrivono ex plurimis Sezione  prima, 5976/98, De Fazio, rv. 212106, che richiama espressamente il principio tempus regit actum; Sezione prima, 6356/98, Galluccio, rv. 212713, che qualifica come norma processuale quella dellarticolo 656 Cpp.; Sezione prima,  999/00, Patì, rv. 215502, secondo cui, in virtù dei principio tempus regit actum, il nuovo testo dellarticolo 656 Cpp., in quanto norma processuale e non sostanziale, si applica immediatamente anche per gli ordini di carcerazione emessi prima dellentrata in vigore della novella legislativa, che non abbiano avuto esecuzione durante il vigore della precedente disciplina.

7.1 ‑ Giova notare a questo riguardo che in determinati casi le leggi intervenute nella soggetta materia contenevano disposizioni transitorie.

Così il succitato Dl 152/91, convertito con modificazioni nella legge 203/91, che inserì per primo larticolo 4 bis nellordinamento penitenziario, introdusse anche altri limiti per determinati benefici penitenziari. Ebbene, questa legge non contiene disposizioni transitorie in ordine allarticolo 4 bis, mentre ha disposizioni transitorie per quanto riguarda il lavoro allesterno (articolo 21 O.P.), i permessi premio (articolo 30 ter O.P.) e lammissione alla semilibertà (articolo 50 O.P). Per queste misure il legislatore del 1991 ha innalzato la soglia di espiazione della pena che i condannati per il delitti di cui al 4 bis devono superare per poter accedere ai benefici: la relativa disposizione transitoria (articolo 4) stabilisce che le nuove norme si applicano solo per i condannati per delitti commessi dopo lentrata in vigore del decreto legge.

Parimenti la legge 279/02, che ha modificato in senso restrittivo il comma 1 dellarticolo 4 bis (articolo 1), ha una norma transitoria (articolo 4) per la quale le modifiche apportate con larticolo 1 non si applicano nei confronti delle persone detenute per i delitti di cui agli articoli 600, 601 e 602 Cp ovvero per delitti posti in essere per finalità di terrorismo, anche internazionale, o dì eversione dellordine democratico, commessi precedentemente alla data di entrata in vigore della presente legge.

Il fatto che, invece, la citata legge 38/2006 non contenga alcuna disposizione transitoria analoga a quelle precedenti induce a ritenere che le innovazioni introdotte con essa, lungi dall applicarsi solo ai delitti commessi o alle condanne divenute esecutive dopo la entrata in vigore della legge stessa, soggiacciano invece al generale principio del tempus regit actum.

7.2 ‑ Sia per la natura giuridica degli istituti, sia per il significato complessivo della normativa citata, quindi, va ribadito che il principio di irretroattività delle norme penali si applica solo per le pene inflitte dal giudice della cognizione, ma non anche per le misure alternative alla detenzione stabilite dal giudice di sorveglianza e per ogni altra modalità esecutiva della pena.

Tale interpretazione, a ben vedere, è autorevolmente confermata anche dalla sentenza 306/93 della Corte costituzionale. Questa, infatti, pur osservando che la tesi secondo la quale il principio di irretroattività è dettato, oltre che per la pena, anche per le disposizioni che ne regolano lesecuzione, potrebbe meritare una seria riflessione, finisce per abbandonare la tesi stessa laddove aggiunge che anche in materie non soggette al principio di irretroattività della legge, ( … ) la vanificazione con legge successiva di un diritto positivamente riconosciuto da una legge precedente non può sottrarsi al necessario scrutinio di ragionevolezza. In altri termini, il giudice delle leggi ha ritenuto lillegittimità costituzionale della norma scrutinata (che era il secondo comma del già citato articolo 15 del Dl 306/92) solo in quanto violatrice dei principio di ragionevolezza di cui allarticolo 3 Costituzione, ma non in quanto lesiva del principio di irretroattività stabilito dallarticolo 25, comma 2, Costituzione.

In conclusione, non vi sono ragioni per disattendere lorientamento giurisprudenziale costante secondo cui la disciplina che regola le misure alternative alla detenzione soggiace al principio del tempus regit actum e non a quello di irretroattività delle leggi penali stabilito dallarticolo 25, comma 2 Costituzione e dallarticolo 2 Cp.

Questa conclusione vale a maggior ragione per larticolo 656, commi 5 e 9, Cpp, che è quello propriamente applicabile al caso di specie. E questa un disciplina processuale che regola lattività del pubblico ministero come organo deputato alla esecuzione delle pene, e che definisce i presupposti del suo obbligo di sospendere lesecuzione delle pene detentive inferiori a una soglia determinata, anche operando un rinvio allarticolo 4 bis dellordinamento penitenziario per individuare i delitti ostativi al detto obbligo di sospensione. E logico che ogni eventuale modifica di questa composita disciplina, anche di quella relativa ai delitti che ostano alla sospensione della carcerazione, debba applicarsi ‑ secondo il principio tempus regit actum ‑ a ogni esecuzione penale in corso (rimanendone esclusi soltanto i rapporti esecutivi già esauriti).

8 ‑ In relazione al presente thema decidendum vanno quindi affermati i seguenti principi: a) secondo la disciplina vigente prima della legge 38/2006, tra i delitti ostativi alla sospensione dellesecuzione della pena detentiva breve, individuati dal nono comma dellarticolo 656 Cpp. col rinvio allarticolo 4 bis dellordinamento penitenziario (legge 354/75 e successive modificazioni), è compreso quello di associazione per delinquere finalizzata alla commissione delle varie fattispecie di violenza sessuale, ma non sono inclusi i delitti di violenza sessuale commessi al di fuori del vincolo associativo; b) dopo lentrata in vigore della legge 38/2006, che ha modificato il citato articolo 4 bis dellordinamento penitenziario, nel catalogo dei delitti ostativi alla predetta sospensione della esecuzione della pena detentiva breve, sono inclusi anche quelli di violenza sessuale di cui agli articoli 609 bis, 609 ter, 609 quater, 609 octies Cp; c) le disposizioni che individuano i delitti ostativi alle misure alternative alla detenzione (di cui al predetto articolo 4 bis) e quelle che per relationem individuano i delitti ostativi alla sospensione della esecuzione della pena detentiva (di cui allarticolo 656, comma 9, lett. a) Cpp), in quanto attengono solo alle modalità di esecuzione della pena, non hanno natura di norma penale sostanziale e quindi non soggiacciono al principio di irretroattività stabilito dallarticolo 2 Cp e dallarticolo 25, comma 2, Costituzione; d) le modifiche legislative alle disposizioni predette, incidendo sui presupposti degli obblighi che ai sensi dellarticolo 656, commi 5 e 9, Cpp. competono al pubblico ministero come organo della esecuzione penale, si applicano, secondo il principio tempus regit actum, a tutti i rapporti esecutivi non ancora esauriti al momento della entrata in vigore della novella legislativa.

9 ‑ Alla luce di questi principi è agevole la valutazione del ricorso in oggetto. La impugnata ordinanza del giudice della esecuzione era sicuramente corretta alla stregua della legislazione vigente, giacché in base a questa il condannato aveva diritto alla sospensione dellordine di carcerazione. Peraltro, ai sensi dellarticolo 609 comma 2 Cpp. va rilevato che lo ius superveniens ha escluso questo diritto nei confronti di tutti i condannati per delitti di violenza sessuale di cui agli articoli 609 bis, 609 ter, 609 quater e 609 octies Cp per i quali non sia iniziato o sia ancora pendente il rapporto processuale di esecuzione. Tale è il caso dellodiern ricorrente, attinto da una condanna definitiva per il delitto, di cui allarticolo 609 bis Cp, in relazione alla quale la pendenza del rapporto esecutivo deriva dalla richiesta proposta ex articolo 666 Cpp. dallo stesso condannato e dal successivo ricorso del pubblico ministero contro lordinanza resa al riguardo dal giudice della esecuzione. Per queste ragioni tale ordinanza va annullata senza rinvio, con comunicazione al pubblico ministero per quanto di sua competenza.

PQM

La  corte suprema di Cassazione, a sezioni unite, annulla senza rinvio lordinanza impugnata e dispone darsi comunicazione dei presente provvedimento al Procuratore della Repubblica presso il tribunale di Trento.