Inderogabile il limite della distanza di 10 metri dalle pareti
finestrate.

TAR LOMBARDIA – BRESCIA, SEZ. I – sentenza 3 luglio 2008 n.
788 – Pres. Conti, Est. Pedron – Baroni ed altri (Avv. Pagano) c. Comune di
Caravaggio (n.c.) e Markethouse S.p.a. (Avv.ti Vetturi e Goffi) – (accoglie).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 561 del 2007,
proposto da:

ANGELO GIORGIO BARONI, GIUSEPPINA GIOVANNA RONDELLI,
rappresentati e difesi dall’avv. Alessandro Pagano, con domicilio eletto presso
l’avv. Gianni Morabito in Brescia, via Romanino 16;

contro

COMUNE DI CARAVAGGIO, non costituitosi in giudizio;

nei confronti di

MARKETHOUSE SRL, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea
Vetturi e Daniele Goffi, con domicilio eletto presso il secondo in Brescia, via Mura 6;

per l’annullamento

– della deliberazione giuntale n. 22 del 23 febbraio 2007,
con la quale è stato approvato in via definitiva il piano di recupero "Ex
Cooperativa don Pietro Carni";

– della deliberazione giuntale n. 105 del 27 novembre 2006,
con la quale è stato adottato il suddetto piano di recupero;

– dell’art. 22 comma 16 delle NTA;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Markethouse srl;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2008 il
dott. Mauro Pedron;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti sono comproprietari di un edificio a uso
abitativo (mappali n. 1606/d e 3549/d) situato in via
Circonvallazione Seriola 16 nel Comune di Caravaggio. Con deliberazione
giuntale n. 105 del 27 novembre 2006 il Comune ha adottato il piano di recupero
"Ex Cooperativa don Pietro Carni" presentato dalla società
Markethouse srl, che prevede la ristrutturazione di un edificio (mappali n. 1608/1 e 1608/2) posto di fronte a quello dei ricorrenti.
L’area su cui sorgono i due edifici è classificata come B1 (zona di
contenimento allo stato di fatto).

2. Poiché la ristrutturazione prevede anche un incremento
dell’altezza (dagli attuali 4,70
metri a 12,50 metri) i ricorrenti hanno presentato
un’osservazione chiedendo tra l’altro il rispetto della distanza legale tra gli
edifici per la parte sopraelevata e comunque il rispetto della distanza minima
di 10 metri
dalle pareti finestrate. Il Comune in data 20 febbraio 2007 ha acquisito un parere
legale che da un lato evidenzia la proprietà pubblica del vicolo chiuso situato
tra l’abitazione dei ricorrenti e l’edificio da ristrutturare (causa
giustificativa della deroga alle distanze minime tra edifici) ma dall’altro
sottolinea l’inderogabilità della distanza verso le pareti finestrate prevista
dall’art. 9 comma 1 n. 2 del DM 2 aprile 1968 n. 1444. Nonostante le
conclusioni dubitative del parere per quanto riguarda quest’ultimo punto il
Comune con deliberazione giuntale n. 22 del 23 febbraio 2007 ha respinto
l’osservazione dei ricorrenti e ha approvato in via definitiva il progetto.

3. Contro gli atti di adozione e approvazione del piano di
recupero, e contro l’art. 22 comma 16 delle NTA in
quanto norma presupposta, i ricorrenti hanno formulato impugnazione con atto
notificato il 3 maggio 2007 e depositato il 17 maggio 2007. Le
censure si possono così riassumere: a) violazione della distanza minima di 10 metri dalle pareti
finestrate stabilita dall’art. 9 comma 1 n. 2 del DM 1444/1968; b)
contraddittorietà rispetto al parere legale acquisito il 20 febbraio 2007; c)
travisamento dei presupposti, in quanto il vicolo su cui dovrebbero aprirsi
alcuni accessi carrali a servizio del piano di recupero non avrebbe natura
pubblica. Il Comune non si è costituito in giudizio. Si è invece
costituita la società controinteressata chiedendo la reiezione del ricorso.

4. Il primo motivo di ricorso appare condivisibile. In effetti il progetto del piano di recupero prevede la
realizzazione di un sopralzo dell’edificio da ristrutturare in parziale
corrispondenza di una parete finestrata posta a una distanza inferiore a 10 metri. Questa
previsione progettuale contrasta con l’art. 9 comma 1 n. 2 del DM 1444/1968, il
quale impone per gli edifici realizzati al di fuori della zona A una distanza
minima di 10 metri
dalle pareti finestrate. La giurisprudenza ha chiarito che questa norma per la
sua genesi (è stata adottata ex art. 41-quinquies comma 8 della legge 17 agosto
1942 n. 1150, come introdotto dall’art. 17 della 6 agosto 1967 n. 765) e per la
sua funzione igienico-sanitaria (evitare intercapedini malsane) costituisce un principio inderogabile della materia. In
particolare si tratta di una norma che prevale sia sulla potestà legislativa
regionale, in quanto integra la disciplina privatistica delle distanze (v.
C.Cost. 16 giugno 2005 n. 232, punto 4, con le eccezioni
ivi previste), sia sulla potestà regolamentare e pianificatoria dei comuni, in
quanto deriva da una fonte normativa statale sovraordinata (v. Cass. civ. Sez. II 31 ottobre 2006 n. 23495), sia infine
sull’autonomia negoziale dei privati, in quanto tutela interessi pubblici che
per la loro natura igienico-sanitaria non sono nella disponibilità delle parti
(v. CS Sez. IV 12 giugno 2007 n. 3094).

5. Più in dettaglio si osserva che l’art. 9 comma 1 n. 2 del
DM 1444/1968 si applica a tutti gli interventi edilizi che abbiano il contenuto
sostanziale di costruzione, e quindi anche alle ristrutturazioni con
ampliamento del volume e della superficie (v. Cass. civ.
Sez. II 28 settembre 2007 n. 20574). Il fatto che l’edificio preesista e venga sopraelevato non dà diritto a mantenere l’allineamento
acquisito. Una simile conclusione potrebbe essere ammissibile solo in
circostanze particolari, quando l’allineamento corrisponda
a un interesse pubblico autonomo e attinente all’assetto urbanistico
complessivo di una zona urbanistica (v. ancora C.Cost. 16 giugno 2005 n. 232,
punto 4). Nel caso in esame un tale interesse non è evidenziato, e dunque è
necessario disapplicare l’art. 22 comma 16 delle NTA
che consente la sopraelevazione sugli allineamenti esistenti senza tenere in
considerazione la presenza di pareti finestrate.

6. In
contrario non appare sufficiente l’argomento proposto dalla controinteressata
secondo cui la zonizzazione corretta dell’area in questione sarebbe zona A e
non zona B1, con la conseguente applicabilità del meno restrittivo comma 1 n. 1
dell’art. 9 del DM 1444/1968 (il quale per il risanamento conservativo e le
ristrutturazioni in zona A prevede soltanto una distanza tra edifici non
inferiore a quella intercorrente tra i volumi edificati preesistenti). In
realtà di tale asserito errore del Comune non è fornita alcuna dimostrazione.
Non basta in questo senso la vicinanza al centro storico, in quanto il criterio
della contiguità territoriale deve essere integrato da circostanziati elementi
di omogeneità, che nello specifico non sono indicati. Si può invece considerare
un indizio a sostegno della correttezza della zonizzazione il fatto che in zona
B1 sia ammesso dall’art. 22 delle NTA l’ampliamento degli edifici esistenti in
funzione della dimensione dei lotti e della volumetria già insediata. Tale
previsione implica infatti che non vi è l’esigenza di
salvaguardare rigorosamente i caratteri tradizionali dell’abitato, al contrario
di quanto avviene nel centro storico.

7. L’art. 9 comma 1 n. 2 del DM 1444/1968 è applicabile
anche quando tra le pareti finestrate (o tra una parete finestrata e una non
finestrata) si interponga una via pubblica. La
fattispecie è regolata dal comma 2 del medesimo art.
9, che prescrive in questo caso distacchi maggiorati in relazione alla
larghezza della strada. L’esclusione della viabilità a fondo cieco prevista
nella stessa norma va riferita alle maggiorazioni e non alla distanza minima di
10 metri,
che rimane inderogabile a salvaguardia delle esigenze
igienico-sanitarie. In presenza di pareti
finestrate poste a confine con la via pubblica non è quindi mai ammissibile la
deroga prevista dall’art. 879 comma 2 c.c. per le distanze tra edifici e
dall’art. 905 comma 3 c.c. per le vedute (v. CS Sez. IV 19 giugno 2006 n.
3614).

8. Per imporre l’obbligo di arretramento è sufficiente che
anche solo una porzione del nuovo edificio (o del sopralzo) fronteggi la parete
finestrata. Occorre peraltro stabilire fino a che punto si spinga
tale obbligo. Trattandosi di edifici con altezze diverse la giurisprudenza
afferma che vi è sempre obbligo di arretramento anche se
la nuova costruzione sia mantenuta a una quota inferiore a quella delle
finestre antistanti e a una distanza dalla soglia di queste conforme alle
previsioni dell’art. 907 comma 3 c.c. (v. Cass. civ.
Sez. II 31 ottobre 2006 n. 23495). L’obbligo di rispettare la distanza è stato
affermato anche nel caso di edifici che si fronteggiano con pareti aventi
andamento non parallelo (v. Cass. civ. Sez. II 30
marzo 2001 n. 4715). Nel caso in esame tuttavia una parte dell’edificio
rialzato non fronteggia in orizzontale alcuna parete è dunque con riguardo a
questa porzione l’arretramento costituirebbe una misura sproporzionata,
quantomeno se il risultato complessivo consentisse di escludere la formazione
di un’intercapedine. Questo non esime però dal
rispetto della distanza nei punti in cui esiste una parete finestrata, e dunque
è necessario che l’intero progetto sia rivisto.

9. Con il secondo motivo di ricorso si censura la
contraddittorietà del piano di recupero rispetto al parere legale acquisito il
20 febbraio 2007. Anche questo rilievo appare fondato. Nella motivazione che ha
respinto l’osservazione dei ricorrenti non viene
affrontato il problema dell’inderogabilità dell’art. 9 comma 1 n. 2 del DM
1444/1968, benché il parere legale avesse ammonito circa la natura ostativa
della norma. In ogni caso questa censura è solo un riflesso della questione
interpretativa esaminata sopra ai punti 4-8, e dunque la soluzione negativa per
la controinteressata assorbe anche l’insufficiente valutazione del parere
legale acquisito dagli uffici comunali in sede istruttoria.

10. Il terzo motivo lamenta il travisamento dei presupposti,
in quanto il vicolo su cui è progettata l’apertura di alcuni accessi carrali a
servizio del piano di recupero non avrebbe natura pubblica. In proposito è
necessaria una precisazione. Come si è visto sopra al punto 7 la presenza di
una via pubblica consente la deroga alle norme sulle distanze tra gli edifici ma non incide sull’applicazione, che rimane
necessaria, dell’art. 9 comma 1 n. 2 del DM 1444/1968. La qualificazione del
vicolo chiuso come via pubblica non consente quindi al Comune di concedere una
deroga alla distanza di 10
metri dalle pareti finestrate. La questione della natura
pubblica o privata dell’area rimane peraltro rilevante al più limitato fine di
individuare le possibilità di utilizzazione da parte della controinteressata.

11. Sotto questo profilo gli argomenti portati dai
ricorrenti per negare la natura pubblica del vicolo non sono condivisibili.
Nella cartografia catastale il vicolo, che non ha un proprio numero di mappale,
non è collegato a nessuno dei mappali circostanti e risulta privo di
separazioni grafiche solo rispetto alla strada comunale. Non è stato del resto
prodotto alcun atto negoziale che includa
espressamente la superficie del vicolo in un particolare compendio immobiliare
(l’atto con cui i ricorrenti hanno acquistato i mappali n. 1606/d e 3549/d,
datato 11 febbraio 1983, fa riferimento ai "confini di mappa e di fatto
noti alle parti"). Manca quindi un chiaro indizio circa la titolarità del
diritto dominicale. La vicinanza alla strada comunale e l’apertura sulla stessa
consentono invece di applicare la presunzione di demanialità ai sensi dell’art. 22 comma 3 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 all.
F. Il collegamento con una strada comunale è un elemento sufficiente a
conferire al vicolo un’utilità pubblica (non è necessario a questo fine che un
vicolo metta in collegamento due strade comunali). Poiché l’inserimento delle
strade pubbliche nell’apposito elenco è soltanto dichiarativo e la segnalazione
nelle cartografie del PRG non è necessaria (v. CS Sez. IV 7 settembre 2006 n.
5209) l’assenza di una formale classificazione del vicolo come strada pubblica
non ha alcun significato particolare. Assume invece rilievo
l’apposizione dei numeri civici, che dimostra il coinvolgimento del
vicolo in una tipica funzione pubblicistica quale la toponomastica comunale.
Quanto alla situazione dei luoghi, il fatto che nel vicolo siano state
collocate solo le condotte fognarie al servizio dell’abitazione dei ricorrenti
non è un indizio univoco, perché la diversa collocazione degli allacciamenti
dei proprietari confinanti può essere dipesa da ragioni tecniche o contingenti.

12. Il ricorso deve quindi essere accolto per le
considerazioni svolte sopra ai punti 4-9, con il conseguente annullamento del
piano di recupero. La complessità di alcune questioni consente l’integrale
compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo
Regionale per la
Lombardia Sezione staccata di Brescia, definitivamente
pronunciando, accoglie il ricorso come precisato in motivazione.

Le spese sono integralmente compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità
amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno
24 gennaio 2008 con l’intervento dei Magistrati:

Sergio Conti, Presidente

Mario Mosconi, Consigliere

Mauro Pedron, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 03/07/2008.