Lavoro e Previdenza

Wednesday 26 January 2005

Il medico aziendale non può effettuare la visita fiscale al lavoratore in malattia. Si tratta di un’ attività riservata ai medici del SSN Cassazione – Sezione terza penale (up) – sentenza 9 dicembre 2004 – 21 gennaio 2005, n. 1728

Il medico aziendale non può effettuare la visita fiscale al lavoratore in malattia. Si tratta di unattività riservata ai medici del SSN

Cassazione Sezione terza penale (up) sentenza 9 dicembre 2004 21 gennaio 2005, n. 1728

Presidente Zumbo Estensore Onorato

Pm Salzano conforme Ricorrente Fortebuono

Svolgimento del processo

1 ‑ Con sentenza del 25 settembre 2002 il Tribunale monocratico dì Palmi ha dichiarato Francesco Fontebuono ‑ colpevole del reato previsto e punito dagli articoli  5 e 38 legge 300/1970. per aver effettuato accertamenti medici privati diretti a verificare linfermità del lavoratore dipendente Marcello Iaria (in Palmi 11 ottobre 2000), e per leffetto lo ha condannato alla pena (sospesa) di euro 1.000,00 dì ammenda.

Il  giudice  ha osservato che il lavoratore infortunato Iaria, sentito come teste, aveva ripetutamente precisato  di essersi sottoposto alla visita privata di controllo radiografico non di sua iniziativa  ma per assecondare la richiesta dei suo datore di lavoro, al quale non aveva nulla da nascondere. Perciò ha ritenuto superflua la testimonianza del radiologo che aveva eseguito il controllo, dott. AIfredo Versace richiesta dal difensore per provare che il lavoratore si era.sottoposto volontariamente alla visita.

2 ‑ Il difensore dellimputato ha proposto ricorso per Cassazione, deducendo quattro motivi sostegno.

In particolare lamenta:

2.1 ‑ inosservanza o erronea applicazione della norma incriminatrice, mancanza o manifesta illogicità di motivazione e mancata assunzione di una prova decisiva, giacché il giudice non ha considerato che il libero consenso dei lavoratore ha efficacia scriminante rispetto al reato de quo e che lo Iaria aveva effettivamente dato il suo consenso; inoltre il giudice aveva illegittimamente revocato lammissione del teste Versace, che avrebbe potuto ulteriormente chiarire la circostanza.

2.2 ‑ inosservanza o erronea applicazione della norma incriminatrice, nonché mancanza o manifesta illogicità di motivazione. giacché il giudice non ha considerato che il reato contestato è configurabile solo quando il datore di lavoro acquisisca lesito dellaccertamento medico e che nel caso di specie, invece. le lastre e il referto radiologico erano stati consegnati direttamente allo Iarìa e non al Fortebuono;

2.3 – inosservanza o erronea applicazione della norma incriminatrice, nonché mancanza o manifesta illogicità di motivazione, posto che non poteva sussistere il reato contestato  in quanto laccertamento medico era stato eseguito da un libero professionista esterno allazienda del Fortebuono, e non da un medico a questi legato da un rapporto di dipendenza o di collaborazione coordinata e continuativa.

2,4 inosservanza o erronea applicazione della norma incriminatrice, nonché mancanza o manifesta illogicità di motivazione. giacché esulava il reato anche sotto altro profilo: atteso che la norma tende a evitare valutazioni mediche strumentali e tendenziose a favore degli interessi del datore di lavoro. nel caso di specie era esclusa ogni possibilità di questo genere, trattandosi della radiografia dei quarto dito della mano sinistra di Iarìa, che non consente alcuna discrezionalità tecnica.

Motivi della decisione

3 ‑ Alla udienza pubblica il difensore. insistendo sul ricorso, ha in primo luogo sostenuto che lentrata in vigore del D.Lgs 626/94 Cpp, il quale disciplina listituzione e  i compiti del medico competente per le aziende, ha implicitamente abrogato la norma di cui allarticolo 5 della legge 300/700 in materia di accertamenti sanitari.

Si tratta di un motivo nuovo irritualmente formulato fuori dei tempi e dei modi previsti dallarticolo 595, comma 4, Cpp, che tuttavia deve essere ugualmente esaminato in quanto solleva questione rilevabile anche dufficio.

La questione è però infondata.

Comè noto. larticolo 5 della legge 300/700 (statuto dei lavoratori) limita il potere di controllo

del datore di lavoro nei confronti del lavoratore assente per malattia o per infortunio vietandogli di svolgere accertamenti diretti. attraverso medici di sua fiducia, e consentendogli laccertamento soltanto attraverso medici del servizio pubblico.

Gli articoli  2 lettera d), 16 e 17 del D. Lgs 626/94. invece, prevedono listituzione. ì requisiti professionali e i compiti dei medici aziendali.

Orbene, il rapporto tra le disposizioni di cui agli articoli. 2 lettera  d), 16 e 17 del D.Lgs, 626/94 e la disposizione di cui allarticolo 5  legge 300/70 non è di incompatibilità, ma di complementarietà, sicché non si può dire che lavvento delle prime abbia implicitamente abrogato la seconda.

3.1‑ Occorre anzitutto notare che la figura del medico competente era già prevista dallarticolo 73 del Dpr 303/56 per le lavorazioni industriali che espongono i lavoratori allazione di sostanze tossiche o infettanti o comunque nocive, e più recentemente dal D.Lgs, 277/91 (articolo  3 lettera c). 7, 29, 44 e 55) per le aziende che espongono ì lavoratori ad agenti chimici, fisici e biologici durante il lavoro.

E questa corte. in due pronunce risalenti, aveva già avuto modo di stabilire che tali discipline non sono in contrasto con larticolo 5 dello statuto dei lavoratori (Sezione penale terza,  7711/80. Dal Negro. rv 145643, Sezione penale terza, 6828/91, Facchini, rv. 187789).

Ora il D. Lgs  626/94 non fa che generalizzare‑ la figura, limitatamente però a tutte le aziende per le quali la sorveglianza sanitaria è obbligatoria per legge. Il medico aziendale viene così a configurarsi come collaboratore necessario dei datore di lavoro, dotato di professionalità qualificata, per coadiuvare il primo nellesercizio della sorveglianza sanitaria nei luoghi dì lavoro dove essa è obbligatoria.

In altri termini, la sorveglianza sanitaria, pur costituendo un obbligo dei datore di lavoro per la tutela della Integrità psicofisica dei lavoratori, deve essere svolta attraverso la collaborazione professionale del medico aziendale.

Si deve però sottolineare che il medico deve essere nominato solo nelle aziende che eseguono lavorazioni a rischio, per le quali è prevista la sorveglianza sanitaria obbligatoria: ad esempio le lavorazioni che comportano esposizione dei lavoratori a piombo, amianto o rumore (D.Lgs 277/91 cit), le lavorazioni che comportano movimentazione manuale dei carichi, con rischio di lesioni lombosacrali; che comportano luso di videoterminali; che espongono i lavoratori ad agenti cancerogeni o mutageni, ovvero ad agenti chimici o ad agenti biologici (rispettivamente titoli 5, 6, 7, 7bis e 8 del D.Lgs‑ 626/94).

Concludendo sul punto si deve affermare che mentre larticolo 5 della lettera e 300/70, riferendosi a tutti i datori di lavoro, ha portata generale. gli articoli  2 lettera d), 16 e 17 D.Lgs. 626/1994, hanno portata settoriale, perché si applicano solo alle aziende che espongono i lavoratori a specifici rischi per le quali è positivamente prescritta la sorveglianza sanitaria sui luoghi di lavoro.

3.2 ‑ In secondo luogo diversa è la ratio che ispira i due complessi normativi.

La legge 300/1970 intende tutelare la libertà e dignità dei lavoratore, e tal fine larticolo 5 mira a impedire che i datori di lavoro. per controllare lassenza per infermità dei lavoratore, ricorrano a medici di loro fiducia, anziché ai servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti (ora sostituiti  dai medici del servizio sanitario indicati dalla regione), potendo così strumentalizzare laccertamento sanitario per fini impropri che possono essere lesivi della dignità del lavoratore (ad, esempio per comminare abusivamente sanzioni disciplinari o addirittura per risolvere illegittimamente il rapporto di lavoro). (In senso analogo v‑ Cassazione, Sezione penale terza, 7711/80;Dal Negro, rv. 145642). In una parola, la ratio della norma è di garantire limparzialità dei controllo sanitario sulla infermità del lavoratore dipendente, a tutela della dignità di questultimo.

Il D.Lgs. 626/1994, invece, vuole garantire la sicurezza e la salute del lavoratore durante il lavoro; e a tal fine prescrive che gli obblighi di prevenzione e protezione gravanti sul datore di lavoro siano assolti. per determinate lavorazioni a rischio, con la collaborazione professionalmente qualificata di un medico aziendale, il quale dovrà accertare in via preventiva e periodica lo stato dì salute dei lavoratori, istituire e aggiornare le cartelle sanitarie e dì rischio per ogni lavoratore. visitare periodicamente gli ambienti di lavoro insieme al responsabile dei servizio di prevenzione e protezione, etc. (articolo 17 più volte citato).

Il medico previsto dal D.Lgs 626/94 è quindi incaricato stabilmente dal datore di lavoro sulla base di un rapporto fiduciario, e può essere o dipendente di una struttura esterna, pubblica o privata convenzionata. oppure libero professionista ovvero dipendente del datore di lavoro (articolo 17, comma  4)_ 1 suoi compiti sono definiti per legge e sono comunque finalizzati alla prevenzione e proiezione dei lavoratori esposti allo specifico rischio lavorativo: pertanto non sono estendibili ad altri settori. Se da una parte è scelto e pagato dal datore di lavoro, perché deve coadiuvare questultimo nellesercizio dei suoi obblighi prevenzionali, dallaltra egli deve svolgere il suo servizio professionale solo nellinteresse della salute e della sicurezza dei lavoratori, tanto che incorre in sanzioni penali in caso di inosservanza (articolo  92).

Ne consegue a rigore che. anche nelle aziende in cui è istituito il medico competente al lavoro che voglia controllare lo stato di salute di un lavoratore per verificare la legittimità di unassenza a titolo di malattia o infortunio, non potrà  ricorrere  al medico aziendale. pena la violazione dellarticolo 5 legge 300/70, ma dovrà attivare soltanto i medici del servizio sanitario regionale.

In altri termini, per la tutela della salute e sicurezza dei lavoratori a rischio il legislatore acconsente, e anzi prescrive. che il datore di lavoro si avvalga della collaborazione di un medico di sua fiducia; ma per verificare la regolarità delle prestazioni lavorative in caso di malattia o di infortunio, il legislatore impone che il datore di lavoro ricorra al controllo imparziale di medici del servizio sanitario pubblico, che soli possono garantire il rispetto della dignità dei lavoratore.

Se ne deve concludere che, anche nelle aziende in cui è obbligatoria la sorveglianza sanitaria ed è stato nominato a tal fine un medico competente, continua a trovare applicazione il divieto dì accertamenti sanitari privati sulle assenze per malattia o infortunio del lavoratore di cui al più volte citato articolo 5.

4 ‑ Così stabilita la vigenza e lapplicabilità della contestata norma incriminatrice, si possono esaminare gli altri motivi di ricorso.

Va anzitutto respinto il primo motivo, con cui il difensore lamenta che il giudice: a) non ha considerato che il lavoratore Iaria aveva liberamente dato il suo consenso alla visita sanitaria presso il medico di fiducia del suo datore di lavoro;  b) ha inoltre illegittimante  revocato lammissione a teste dello stesso medico, dottor Alfredo Versace, che avrebbe potuto ulteriormente chiarire la circostanza (n. 2. 1).

In fatto. indipendentemente dai possibili chiarimenti che poteva fornire  il medico, il giudice di merito ha motivatamente accertato che il lavoratore aveva acconsentito alla richiesta dei suo datore di lavoro, perchè non aveva nulla da nascondere.

Ma in linea di diritto, ad avviso del collegio, il consenso dei lavoratore non ha efficacia scriminante della fattispecie penale prevista dallarticolo  5 e punita dallarticolo 38 della legge 300/1970.

Infatti, ai sensi dellarticolo  50 Cp  per escludere lantigiuridicità della condotta di chi lede o pone in pericolo un diritto è necessario il consenso della persona che può validamente disporre di quel diritto. Ma il lavoratore dipendente non ha la disponibilità del diritto a veder controllata la sua assenza per infermità solo da medici del servizio sanitario pubblico allinteresse individuale del titolare, anche interessi superindividuali  riconosciuti dallordinamento. e) è viziato, e quindi privo di efficacia scriminante, il consenso prestato da un soggetto passivo che si trovi in una condizione di inferiorità nei confronti dellagente.

E in base a siffatti principi che. pur trattandosi del diritto individuale alla vita, il consenso della vittima non esclude la punibilità  dellomicidio (articolo 579 Cp, che punisce lomicidio del consenziente). o che, pur trattandosi di diritti individuali  patrimoniali, non è valido il consenso dellinteressato per scriminare il delitto di usura (articolo 644 Cp) o quello di circonvenzione di persone incapaci (articolo 643 Cp).

In questo quadro si deve ritenere che larticolo 5 dello statuto dei lavoratori tutela non solo il diritto individuale del dipendente, ma anche un interesse collettivo al controllo imparziale delle assenze per infermità, atteso che larticolo 5 e tutta la disciplina di cui al titolo primo dello statuto, tendono come ha sottolineato la dottrina più sensibile a riequilibrare i rapporti di potere nel rapporto individuale di lavoro, sottraendo il lavoratore subordinato alla sua condizione di contraente debole, e assoggettando lesercizio dellautorità imprenditoriale ai vincoli derivanti dai valori di dignità umana di cui è portatore il fattore lavoro. In una parola, la tutela del lavoratore subordinato, perseguita da questa disciplina, risponde non solo a un interesse privato, ma anche a un interesse pubblicamente rilevante. Ne consegue che il singolo lavoratore è titolare di un diritto indisponibile in materia di accertamenti sanitari pubblici, così come dei resto in materia di divieto dì impianti audiovisivi o di visite personali di controllo.

Ulteriore conseguenza di questa innovativa impostazione dello statuto dei lavoratori è che il consenso individuale eventualmente prestato dal singolo lavoratore alla lesione dei suo diritto deve considerarsi un consenso viziato dalla sua condizione di inferiorità (si pensi al timore di rappresaglie disciplinari, di licenziamenti et similia, e come tale inadatto a escludere la punibilità di quella lesione.

Per tutte questa ragioni si deve concludere che, nel caso di specie, il consenso dato dallo larìa alla visita radiologica presso il medico scelto dallimputato non escludeva la punibilità della condotta di questultimo.

5 ‑ Più semplice è lesame degli altri motivi di ricorso.

Il reato previsto dagli articoli  5 e 38 legge 300/1970 ha natura formale, perfezionandosi con la condotta del datore di lavoro che acquisisce accertamenti sanitari sulla infermità dei dipendente assente dal lavoro attraverso medici di sua personale fiducia. anziché per mezzo di medici del servizio pubblico

Non ha rilievo la modalità concreta con cui il datore di lavoro acquisisce laccertamento. Essenziale per la consumazione del reato è solo che egli entri in possesso del referto clinico. Perciò il reato sussiste anche se – come il difensore asserisce essere avvenuto nel caso concreto ‑ il referto clinico dellesame viene consegnato al datore di lavoro tramite il lavoratore stesso.

Va quindi disatteso il secondo motivo di ricorso (n‑ 2.2).

Neppure ha rilievo se il medico scelto dal datore di lavoro sia un medico aziendale, legato al primo da un rapporto di lavoro continuativo, oppure un medico libero professionista, Essenziale è che non sia un medico fornito dal servizio pubblico, ma scelto autonomamente dall imprenditore interessato.

Perciò va respinto anche il terzo motivo di ricorso (n‑ 2‑3).

Infine la natura di reato formale esclude che possa aver rilevanza lesattezza o meno dellaccertamento sanitario acquisito, sicché si debba escludere il reato quando il referto del medico fiduciario sia scientificamente indiscutibile e insuscettibile di una utilizzazione strumentale e tendenziosa da parte dei datore di lavoro. Essenziale è solo che questi utilizzi il referto clinico di un medico diverso da quello imposto per legge, indipendentemente dalla attendibilità e discrezionalità scientifica dei referto.

Detto in altri termini, non è essenziale per la integrazione del reato che si verifichi  anche il danno concreto di un uso parziale e tendenzioso dellaccertamento sanitario.

Pertanto va disatteso anche il quarto e ultimo motivo di doglianza (n. 2.4).

6 ‑ In conclusione, il ricorso va rigettato. Consegue ex articolo  616 Cpp la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. Considerato il contenuto dellimpugnazione, non si ritiene di comminare anche la  sanzione pecuniaria a favore della cassa delle ammende.

PQM

la Corte Suprema di Cassazione rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.