Il Giudice che abbia dichiarato inidonee le attività risarcitorie è incompatibile a partecipare al dibattimento? Il Tribunale di Alessandria rimette la questione alla Corte Costituzionale

ORDINANZA (Atto di promovimento) 2 Marzo 2005 – 2 Marzo 2005, n. 451

Ordinanza emessa il 2 marzo 2005 dal tribunale di Alessandria nel procedimento penale a carico di Gargano Donato Processo penale – Incompatibilita’ del giudice – Giudice che nella fase preliminare del dibattimento abbia ritenuto inidonee le attivita’ risarcitorie e riparatorie poste in essere ai fini della dichiarazione di estinzione del reato di cui all’art. 35 del d.lgs. n. 274/2000 – Incompatibilita’ a partecipare al dibattimento – Mancata previsione – Violazione del principio di uguaglianza – Lesione del diritto di difesa – Eccesso di delega, in relazione alle direttive nn. 67 e 103 della legge n. 81/1987 – Contrasto con i principi di presunzione di non colpevolezza, del giusto processo, del contraddittorio e di imparzialita’ del giudice. – Cod. proc. pen., art. 34, comma 2. – Costituzione, artt. 3, primo comma, 24, comma secondo, 27, comma secondo, 76 e 111, primo e secondo comma. (GU n. 39 del 28-9-2005 ) 

IL TRIBUNALE

    Visti  gli  atti  relativi  al  procedimento  penale  rubricato a

n. 657/03  R.G.T.,  4576/01  R.G.N.R.,  intentato  nei  confronti  di

Gargano  Donato,  meglio  generalizzato  in  atti, imputato del reato

previsto e punito dall’art. 590 c.p. «perche’, mentre si trovava alla

guida della propria auto vettura Volkswagen “Golf”, targata BG323ED e

mediante   colpa,   imprudenza,   negligenza   ed  imperizia  nonche’

l’inosservanza  del disposto dell’art. 154, comma 1 del c.d.s. mentre

stava  fermo incolonnato con altri veicoli, eseguiva lo spostamento a

sinistra  della  propria  autovettura  andando  cosi’ a collidere con

motoveicolo  BMW  R100 GS targato MI 787937 condotto dal proprietario

Codogno  Mario  che  stava  sopraggiungendo da dietro e provocando un

incidente  stradale  in  conseguenza  del  quale  lo stesso riportava

lesioni  giudicate  guaribili  in  20  giorni  s.c. – in Alessandria,

frazione Spinetta Marengo, il 16 settembre 2001»;

    Visti  gli  articoli 34 c.p.p.; 35, decreto legislativo 28 agosto

2000,  n. 274;  1,  legge  costituzionale  9 febbraio 1948, n. 1; 23,

legge 11 marzo 1953, n. 87;

    Alla pubblica udienza dibattimentale del 2 marzo 2005;

    Ha pronunciato la seguente ordinanza.

    A  mezzo  la quale si solleva d’ufficio questione di legittimita’

costituzionale  dell’art.  34,  comma  2,  c.p.p.,  in relazione agli

articoli 3,  comma  1,  24,  comma  2,  27, comma 2, 111, commi 1 e 2

Cost., nonche’ 76 Cost., nella parte in cui non prevede che non possa

partecipare    al    successivo    dibattimento   il   giudice   che,

preliminarmente  all’apertura  di questo, abbia respinto la richiesta

dall’imputato  avanzata  ex  art. 35,  decreto  legislativo 28 agosto

2000,  n. 274,  affinche’  il  giudice  medesimo,  sentite le parti e

l’eventuale  persona  offesa,  dichiari con sentenza estinto il reato

quando  l’imputato  dimostri di aver proceduto, prima dell’udienza di

comparizione  o successivamente, in caso di applicazione del disposto

di  cui  ai commi 3, 4 e 5 della norma medesima, alla riparazione del

danno   cagionato   dal   reato,   mediante   le  restituzioni  o  il

risarcimento, e di aver eliminato le conseguenze dannose o pericolose

del reato.

                      Svolgimento del processo

    Con  decreto di citazione diretta emesso in data 19 febbraio 2003

dal  Sostituto  Procuratore  della  Repubblica presso il Tribunale di

Alessandria,  Gargano  Donato veniva tratto a giudizio per rispondere

del reato lui ascritto.

    L’imputato,  ritualmente citato, non comparendo veniva dichiarato

contumace mantenendo tale status sino all’odierna udienza.

    Preliminarmente  all’apertura  del  dibattimento, a mezzo procura

speciale  all’uopo  conferita al proprio difensore, la persona offesa

Codogno  Mario, anch’egli meglio in atti generalizzato, si costituiva

in   giudizio   parte   civile   affinche’,   dichiarata   la  penale

responsabilita’  del  prevenuto e condannatolo alle pene di legge, lo

stesso  fosse condannato al risarcimento dei danni materiali e morali

cagionati  quale  conseguenza  della tenuta condotta con ammontare da

quantificarsi  in  separato   giudizio civile e previa assegnazione di

provvisionale  immediatamente  esecutiva  pari  ad Euro 4.000,00 o di

differente importo meglio determinato.

    Preliminarmente    all’apertura   del   dibattimento,   peraltro,

l’imputato  richiedeva  in  udienza,  in precedenza non avendo potuto

provvedervi  stante  la mancata possibilita’ di incontro con la parte

lesa,  e  previo  versamento a mezzo assegno bancario dell’importo di

Euro  9.500,00  a  titolo  di  risarcimento  in  favore  della stessa

costituita   parte  civile, l’emissione di sentenza ex art. 35 decreto

legislativo  28  agosto 2000, n. 274 dichiarativa dell’estinzione del

reato ascrittogli a seguito della tenuta condotta riparatoria.

    L’applicazione   dell’indicata   norma  di  legge  essendo  nella

fattispecie  consentita  ex  art. 64, comma 2, decreto legislativo 28

agosto  2000,  n. 271  (il giudizio vertendo su reato attribuito alla

cognizione  del  giudice  di  pace  ma  commesso,  e  per gli effetti

iscritto nel registro delle notizie di reato, in data posteriore alla

pubblicazione  del  decreto istituivo di detta competenza ma altresi’

anteriore  alla data di sua entrata in vigore), veniva udito a’ sensi

di  legge  il Codogno Mario che si opponeva eccependo l’insufficienza

dell’importo  offerto  a  soddisfare  le esigenze di riparazione e ad

eliminare  le  conseguenze  dannose lui derivanti dal reato, altresi’

offrendo  in  produzione documentazione comprovante le stesse (su cui

la difesa dell’imputato sua volta si opponeva).

    Disposta  ai  sensi  dei  commi 3, 4 e 5 dell’art. 35 del decreto

legislativo  piu’  volte  citato  la  sospensione del processo per la

durata  di mesi tre, questo giudicante aggiornava la prosecuzione del

medesimo  a  udienza  successiva lo spirare del mandato termine, alla

quale  le  parti  insistevano  nei  propri  assunti,  l’imputato solo

provvedendo  ad  offrire  somma  aggiuntiva  a  copertura delle spese

legali affrontate dalla costituita parte civile.

    Ritenuto  dall’Ufficio  procedente  necessario  pertanto esperire

attivita’,  seppur  sommaria,  di  istruzione  ai fini dell’effettiva

valutazione della condotta riparatoria posta in essere dall’imputato,

come  atta  a  soddisfare  i requisiti normativamente imposti, veniva

preliminarmente acquisita documentazione afferente i fatti oggetto di

causa  comprensiva  di  atti  di  parte  relativi  al precedentemente

instaurato giudizio civile rinunciato ai sensi dell’art. 75, comma 1,

c.p.p.  per  intervenuta  costituzione  di  parte civile nel giudizio

penale  ed atti relativi al giudizio attivato sul ricorso del Codogno

Mario  avverso  il  verbale di contestazione della contravvenzione ex

art. 148, comma 11, c.d.s. lui contestata.

    Veniva   quindi   disposta   perizia   medico-legale   in  ordine

all’effettiva   consistenza   delle   lesioni  dalla  persona  offesa

riportate  in  conseguenza del sinistro stradale occorsole, attesa la

generica  quantificazione  risultante dal capo di imputazione (giorni

20, salvo complicazioni).

    Rilevato  infine non potersi ancora allo stato decidere in merito

all’eventuale  concorso  di  colpa  del danneggiato, civilisticamente

rilevante  in  ordine  al quantum del risarcimento dovuto, nonche’ in

ordine  alla soddisfazione delle esigenze di riprovazione del reato e

di   prevenzione   fatte   salve  dalla  norma  di  cui  al  comma  2

dell’art. 35,   d.lgs.   28  agosto  2000,  n. 274,  veniva  disposta

l’acquisizione  degli  atti  contenuti  nel  fascicolo  del  pubblico

ministero.

    All’esito  della  esperita  attivita’ istruttoria, consentita non

solo dal tenore letterale dell’art. 35, decreto legislativo 28 agosto

2000,   n. 274,  bensi’  anche  dalla  prevalente  dottrina  e  dalla

giurisprudenza di merito, sino ad ora edita, che testualmente afferma

come  «nei  reati di competenza del giudice di pace, ma giudicati dal

tribunale in virtu’ della norma transitoria di cui all’art. 64, comma

2,  d.lgs.  n. 274  del  2000,  il  giudice,  al  fine di valutare la

sussistenza  dei  requisiti  indicati  dall’art.  35  per  dichiarare

estinto  il  reato  a  seguito  di  condotte  riparatorie, ovvero, in

alternativa,  per  concedere il termine di cui al comma 3 della norma

stessa,  puo’ compiere attivita’ istruttorie, come sentire l’imputato

e  la  parte  offesa e sollecitare produzione di documenti rilevanti»

(Tribunale  di  Grosseto,  28  febbraio  2002, in Giur. Merito, 2002,

1013),   riteneva   definitivamente  questo  giudicante  non  potersi

pervenire  sentenza  di  estinzione  del reato in quanto, ritenuta la

penale  responsabilita’  dell’imputato, correlativamente non potevasi

ritenere  idonea  l’attivita’ risarcitoria dallo stesso posta in esse

in  favore  della  persona  offesa ex art. 35, d.lgs. 28 agosto 2000,

n. 274.

                         Ritenuto in diritto

    Alla  luce  di  quanto  riportato, in fatto motivato con separata

ordinanza  del  2  marzo  2005, che evidenzia l’impossibilita’ per il

procedente  Ufficio  di  pervenire a sentenza estinzione del reato ex

art. 35, d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274, e considerato che inevitabile

conseguenziale  a  tale  pronuncia  e’  il  previo accertamento della

penale responsabilita’ dell’odierno imputato per il reato lui in capo

di  imputazione  ascritto,  a giudizio di questo scrivente conseguono

profili   di   incompatibilita’   per   il   medesimo   a   procedere

all’instaurando dibattimento.

    Sulla   scorta   di   cio’,  deve  dubitarsi  della  legittimita’

costituzionale  dell’art. 34,  comma 2,  c.p.p. in quanto non prevede

tra  le  ipotesi  di  incompatibilita’  ivi  disciplinate  quella del

giudice  che,  decidendo in subiecta materia, divenga per gli effetti

in  seguito  giudice  del  dibattimento da celebrarsi per il medesimo

fatti nei confronti dello stesso imputato.

    Invero,  il  regime  delle  incompatibilita’ previsto nella legge

delega «risponde all’esigenza di evitare che la valutazione di merito

del  giudice  possa  essere  (o possa ritenersi che sia) condizionata

dallo  svolgimento di determinate attivita’ nelle precedenti fasi del

procedimento o della previa conoscenza dei relativi atti processuali.

E’  ben  vero  che  nell’ottica  della delega, quale emerge dalle sue

enunciazioni espresse, non ogni attivita’ precedentemente svolta vale

a   radicare   l’incompatibilita’.  Ma  e’  anche  vero  che  il  suo

sostanziale  rispetto  richiede  la verifica della ricorrenza o meno,

nei singoli casi, delle ragioni che hanno ispirato tali enunciazioni:

e  cio’  specie  ove  si  tratti  di  istituti  che  la delega non ha

direttamente  previsto» (e che addirittura non poteva prevedere, come

nel   caso   che   occupa  la  presente  decisione,  atteso  come  la

promulgazione  della  legge  istituiva  delle  competenze  penali del

giudice  di  pace  sia  successiva  alla promulgazione della legge di

delega): cfr. Corte cost. 26 ottobre 1996, n. 496.

    In  piu’  deve  rilevarsi  come  «nel  nuovo sistema [Omissis] il

rilievo    assegnato    alla   terzieta’   del   giudice   e’   stato

significativamente  accentuato con la previsione che il giudice della

fase  del  giudizio  non debba conoscere gli atti compiuti durante le

indagini  preliminari»  (sempre  come da Corte cost. 26 ottobre 1996,

n. 496).

    Riprendendo  le conclusioni quivi riportate, ne consegue pertanto

come le definizioni alternative del procedimento delineate al Capo V,

Titolo I, d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274, ed in particolar modo quella

di  cui  all’art. 35,  presupponendo  necessariamente  un  preventivo

accertamento in ordine alla penale responsabilita’ dell’imputato e la

intervenuta,  seppur  eventuale,  conoscenza  di  atti relativi delle

indagini  preliminari,  involvono  situazione  in  assoluto analoga a

quella in cui versa il giudice del dibattimento che si e’ pronunciato

in  ordine  al rigetto di istanza di patteggiamento, per riconosciuta

insussistenza  delle  circostanze  attenuanti generiche quale giudice

per le indagini preliminari, dell’udienza preliminare o quale giudice

monocratico preliminarmente all’apertura del dibattimento.

    Invero,  qualora  il  tribunale  in  composizione  monocratica (e

simile rilevo risulta giocoforza valere anche in rapporto al giudizio

innanzi  il  giudice  di  pace) sia chiamato a pronunciarsi in ordine

alla   congruita’   dell’attivita’   risarcitoria   posta  in  essere

dall’imputato  ai  fini  della dichiarazione di estinzione del reato,

pone  in essere pronuncia che presuppone un giudizio di insussistenza

delle  condizioni legittimanti il proscioglimento nel merito ai sensi

dell’art. 129  c.p.p.;  comporta altresi’ una valutazione non di mera

legittimita’,  ma  anche  di  merito,  fondata sulle risultanze degli

atti,  circa  la  correttezza  della  definizione giuridica del fatto

nonche’ in ordine la sussistenza dell’elemento oggettivo e soggettivo

del  reato;  implica  ancora,  da  un  lato, che il giudice valuti la

congruita’ del risarcimento ai fini dell’accoglimento della richiesta

sentenza  di estinzione del reato e, dall’altro, ove la richiesta sia

accolta ed il giudizio cosi’ abbia termine, che lo stesso sfoci in un

provvedimento  giurisdizionale  motivato  che  spazia dal merito alla

legittimita’ e che non puo’ a sua volta prescindere dalle prove della

responsabilita’.

    La  qui ritenuta incongruita’ della condotta riparatoria posta in

essere  dall’imputato  si  sostanzia  pertanto in una valutazione non

formale,   bensi’   di  contenuto  circa  l’idoneita’  degli  atti  e

dell’attivita’   istruttoria   compiuta  a  fondare  un  giudizio  di

responsabilita’,  per di piu’ prodromica all’applicazione di una pena

a fronte della opposta soluzione di estinzione del reato.

    Inoltre,  ed analogamente, atteso come finalizzata alla pronuncia

del  giudice in ordine alla responsabilita’ civile nascente dal reato

sia  la  traslazione  del  relativo giudizio all’interno del processo

penale  a  mezzo  la costituzione di parte civile, ne consegue che la

pronuncia  con  la  quale il giudice stesso ritiene non soddisfacente

l’attivita’   di   riparazione   del   danno   attuata  dall’imputato

implicitamente  costituisca  anticipazione  del proprio convincimento

anche    in  ordine  a  tale  domanda,  oltremodo  cosi’  inducendo  o

pregiudicando  favorevolmente,  la  eventuale  costituzione  di parte

civile della persona offesa (che, viceversa, per la disciplina di cui

all’art. 75  c.pp.,  risulterebbe  nell’economia  del nuovo codice di

procedura penale quantomeno scoraggiata).

    L’introduzione  della  disciplina  di  cui all’art. 35, d.lgs. 28

agosto  2000,  n. 274,  in sostanza, perverrebbe cosi’ per le ragioni

suddette   a   configurare   un’ipotesi  di  incostituzionalita’  per

violazione  dell’art. 76  Cost. della norma di cui all’art. 34 c.p.p.

per  eccesso di delega in rapporto alle direttive di cui ai numeri 67

e  103  della  legge 16 febbraio 1987, n. 81 di delega legislativa al

Governo  per  l’emanazione  del  nuovo  codice  di  procedura penale;

nonche’  degli articoli 24, comma 2, 27, comma 2, 11, commi 1 e 2, in

quanto   tutti   diretti,   nel   garantire   il  diritto  di  difesa

dell’individuo,   la   presunzione   di   innocenza  dello  stesso  e

l’attuazione  della  giurisdizione mediante giusto processo in cui il

principio  del contraddittorio e’ rispettato in condizioni di parita’

tra le parti ed innanzi un giudice terzo ed imparziale, a scongiurare

la  violazione  precipuamente di tali diritti a fronte di un giudizio

gia’  implicitamente ed inevitabilmente adottato di colpevolezza, del

conseguente  cessare  della presunzione di innocenza e del venir meno

dell’imparzialita’  del  giudice quale connotato intrinseco della sua

attivita’.

    Dalle   considerazioni   esposte,   ne   consegue   pertanto  che

l’incompatibilita’  qui prospettata attiene proprio al concretizzarsi

di  una  autentica  ipotesi di duplicita’ di giudizio di merito sullo

stesso  oggetto,  risultando  inficiata  la  garanzia  costituzionale

configurata  dal  combinato  disposto delle citate norme sulla scorta

delle  quali cio’ che deve evitarsi e’ il «rischio che la valutazione

conclusiva  di  responsabilita’  sia,  o possa apparire, condizionata

dalla  propensione  del  giudice  a confermare una propria precedente

decisione» (cfr. Corte cost. 25 marzo 1992, n. 124).

    Preso  atto  infine  delle  precedenti pronunce del Giudice delle

leggi  in  materie  analoghe, non da ultimo va valutato il profilo di

illegittimita’  costituzionale  dell’art. 34  c.p.p.  in  rapporto al

principio   di  eguaglianza,  cardine  fondamentale  dell’Ordinamento

giuridico  italiano, cosi’ che i principi gia’ affermati a preservare

integro  il modello accusatorio voluto dal Legislatore nel 1987 anche

in   questa   fattispecie,   che   presenta   salienti   i  connotati

dell’analogia, possano essere garantiti.

    In  conclusione,  attesi  i rilievi evidenziati e prescindendo da

eventuali  ulteriori  profili  di illegittimita’ costituzionale della

norma  di  cui  all’art. 35,  d.lgs.  28 agosto 2000, n. 274 (laddove

nulla  dispone in ordine alle spese di giudizio analogamente a quanto

viceversa  prevede  l’art. 340 c.p.p. in caso di estinzione del reato

per intervenuta remissione di querela – nell’ipotesi, come l’odierna,

in  cui oltretutto sia stata disposta rilevante attivita’ istruttoria

– e laddove non prevede che il giudice, al termine del dibattimento o

nel   giudizio   di   impugnazione,  ove  ritenga  ingiustificato  il

precedente respingimento della richiesta di proscioglimento, provveda

a’  termini  dell’art. 35  piu’  volte  citato  analogamente a quanto

prevede  l’art. 448  c.p.p.  in  caso  di  applicazione della pena su

richiesta  delle  parti),  che  quivi  non rilevano, altro dovere non

residua  per  l’Ufficio  procedente, non potendo il giudizio pendente

essere  definito  indipendentemente dalla risoluzione della questione

di  legittimita’ costituzionale sollevata, che rimettere gli atti del

processo  alla  Corte costituzionale per la pronuncia della stessa in

ordine   alla  sollevata  questione  di  legittimita’  costituzionale

dell’art. 34, comma 2, c.p.p.

                                           P. Q. M.

    Visti gli articoli 1, legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1;

23, legge 11 marzo 1953, n. 87; 1, delibera 16 marzo 1956;

    Solleva  questione  di  legittimita’ costituzionale dell’art. 34,

comma  2 c.p.p. in riferimento agli articoli 3, comma 1, 24, comma 2,

27,  comma  2, 76, 111, commi 1 e 2, Costituzione laddove non prevede

l’incompatibilita’  a  partecipare  al  dibattimento  del giudice che

nella fase preliminare dello stesso ha ritenuto inidonee le attivita’

risarcitorie  e  riparatorie  poste  in  essere dall’imputato ai fini

della  dichiarazione  di  estinzione  del  reato  di cui all’art. 35,

d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274.

    Dispone   l’immediata   trasmissione  della  presente  ordinanza,

unitamente agli atti del processo, alla Corte costituzionale.

    Dispone  che  copia  della presente ordinanza sia notificata alle

parti assenti.

    Dispone   altresi’   che   copia  della  presente  ordinanza  sia

comunicata  al  Presidente  del Consiglio dei ministri, al Presidente

della Camera ed al Presidente del Senato.

    Dispone  la  sospensione  del  giudizio  in corso riservando ogni

ulteriore   decisione   all’esito   della    decisione   della   Corte

costituzionale.

    Manda la cancelleria per l’adempimento dei disposti incombenti.

    Cosi’  disposto in Alessandria, alla pubblica udienza del 2 marzo

2005.

                         Il giudice: Gandini