Penale

Wednesday 16 July 2003

Commette reato il clandestino che non esibisca i documenti quando, per definizione, il clandestino non ha con sè i documenti? Lo decideranno le Sezioni Unite della Cassazione. Cassazione – Sezione sesta penale (up) – ordinanza 17 giugno-3 luglio 2003

Commette reato il clandestino che non esibisca i documenti quando, per definizione, il clandestino non ha con sé i documenti? Lo decideranno le Sezioni Unite della Cassazione

Cassazione Sezione sesta penale (up) ordinanza 17 giugno-3 luglio 2003

Presidente Acquarone relatore Carcano

Pm Febbraro ricorrente Mesky

Ritenuto in fatto

Mesky Mustapha propone ricorso contro la sentenza della Corte dappello di Torino che confermò la decisione 11 dicembre 2001 del locale Tribunale, con la quale egli fu dichiarato responsabile, oltre che dei delitti di cui agli articoli 73 Dpr 309/90 e 495 Cp, anche della contravvenzione di cui allarticolo 6, comma 3, legge 40/1998, perché non esibiva al personale della polizia di Stato, che ne faceva richiesta, i documenti di identificazione e soggiorno.

La Corte di merito ha disatteso le censure mosse alla decisione del primo giudice circa linsussistenza del reato in parola, perché commesso da soggetto entrato illegalmente nel territorio dello Stato. In particolare, il giudice dappello, evocando in proposito la giurisprudenza di legittimità, ha ritenuto corretta la soluzione interpretativa secondo cui la norma incriminatrice non opererebbe alcuna distinzione circa le modalità di ingresso nel territorio dello Stato dello straniero che, a richiesta degli ufficiali di pubblica sicurezza e senza giustificato motivo, non esibisca uno dei documenti elencati, in virtù del canone interpretativo ubi lex voluit non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Propone ricorso Mesky Mustapha e deduce:

che la Corte di merito avrebbe erroneamente applicato larticolo 6, comma 3, legge 40/1998, poiché in base al principio di diritto enunciato da sezione prima, 6 dicembre 1999, Karim e da sezione sesta, 29142/01 il reato in parola si configurerebbe nei confronti dello straniero entrato regolarmente nel territorio dello Stato e non anche nei confronti del clandestino privo di qualsiasi documento per essersi sottratto ai controlli di frontiera o, in ogni caso, per qualsiasi altra ragione successiva al suo ingresso;

che la pena applicata sarebbe del tutto non proporzionata allassoluta modestia dei fatti e, in ogni caso, non si sarebbe tenuto conto dei parametri prescritti dallarticolo 133 Cp.

In tal modo riassunti a norma dellarticolo 173, comma 1, Cpp i termini delle questioni poste, va

Considerato in diritto

Il principio di diritto posto allesame di questa Corte come peraltro risulta dalla decisione impugnata e dai motivi di ricorso ‑ ha dato luogo a contrasto giurisprudenziale, sicché vi sono le condizioni richieste per rimettere ex articolo 618 Cpp il ricorso alle Sezioni unite.

Come noto, larticolo 6 del decreto legislativo 286/98 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dellimmigrazione e norme sulla condizione dello straniero) è stato modificato in alcune parti dallarticolo 7 della legge 189/02. Le modifiche non hanno, però, interessato la fattispecie criminosa prevista dal terzo comma dello stesso articolo, la cui formulazione è identica a quella introdotta ab origine dallarticolo 6 legge 40/1998, sulla quale, fin dai tempi delle sue prime applicazioni giurisprudenziali, si era formato un contrasto giurisprudenziale.

1. Secondo un primo e prevalente indirizzo, al quale ha aderito la decisione impugnata, il reato previsto dallarticolo 6, comma 3, decreto legislativo 286/98, per il quale viene punito lo straniero che, a richiesta degli ufficiali o degli agenti di pubblica sicurezza, non esibisce. il passaporto o altro documento di identificazione ovvero il permesso o la carta di soggiorno, deve ritenersi configurabile non solo nei confronti degli stranieri legalmente entrati nel territorio dello Stato, ma anche nei confronti dei soggetti clandestini, giacché la norma, sanzionando non il rifiuto ma la mancata esibizione, presuppone che di un tale documento lo straniero abbia lobbligo di munirsi, salvo che sia nellimpossibilità di farlo per giustificati motivi, da intendersi non collegabili ad un proprio comportamento volontario.

In particolare, si è ritenuto che il reato di mancata esibizione, senza giustificato motivo, da parte dello straniero, di passaporto o altro documento di identificazione, ovvero di permesso o carta di soggiorno, previsto dallarticolo 6, comma 3, decreto legislativo 286/98, é configurabile non solo a carico degli stranieri regolarmente entrati e soggiornanti in Italia, ma anche a carico di quelli entrati clandestinamente ed eventualmente sprovvisti di qualsiasi documento, salvo che costoro non forniscano la prova dellavvenuta sottrazione o distruzione, per cause ad essi non imputabili, del documento precedentemente posseduto (sezione prima, 16 febbraio 2001, Rhalmi, rv 218741; sezione prima, 26 settembre 2001, Chalgom, rv 219760 e negli stessi termini altre diciotto decisioni, assunte nella stessa udienza e depositate nello stesso giorno, con i numeri da 38378/01 a 38395/01, non massimate; sezione sesta, 19 aprile 2001, Unoir, 33859, non massimata; sezione prima, 4 novembre 1999, Lecheheb, rv 214843; sezione prima, 9 novembre 1999, Fathi, rv 214828).

A sostegno di tale soluzione interpretativa si è fatto riferimento, per un verso, al testuale tenore della norma incriminatrice la quale, sanzionando non il rifiuto ma la mancata esibizione di uno dei documenti in essa esemplificativamente indicati, presuppone che di un tale documento lo straniero abbia lobbligo di munirsi, salvo che sia nellimpossibilità di farlo per giustificati motivi, da intendersi come non collegabili ad un proprio comportamento volontario; per altro verso, alla desumibilità di detto obbligo anche da uninterpretazione sistematica di tutta la normativa vigente in materia di soggiorno di extracomunitari, con particolare riguardo alle previsioni di cui ai commi 4 e 9 dellarticolo 6 del citato decreto legislativo 286/98, il primo dei quali – riproducendo il comma secondo dellabrogato articolo 144 del Testo unico delle leggi di Ps – prevede la possibilità che lo straniero sia sottoposto a rilievi segnaletici quando vi siano dubbi sulla sua identità personale; il secondo prevede il rilascio allo straniero, su modello conforme al tipo approvato con decreto del Ministro dellinterno, di un documento di identificazione espressamente indicato come non valido per lespatrio( cfr. sezione prima, 4 novembre 1999, Lecheheb, cit.).

2. Larticolo 6, comma 3, decreto legislativo 286/98 afferma lopposto indirizzo ‑ non si applica allo straniero entrato clandestinamente nel territorio dello Stato e che non sia in possesso di alcun documento per averlo smarrito, o perché gli è stato sottratto o per qualsiasi altra ragione, costituendo lingresso clandestino quel giustificato motivo che esclude la rilevanza penale del fatto.

Non integra – afferma sezione sesta, 27 giugno 2001, Jalal Moliamed, 29142, rv 220396 ‑ il reato previsto dallarticolo 6, comma 3, decreto legislativo 286/98, la condotta dello straniero extracomunitario entrato illegalmente nel territorio dello Stato il quale, a richiesta degli ufficiali e agenti di pubblica sicurezza, non esibisce il passaporto o altro documento didentificazione, ovvero il permesso o la carta di soggiorno.

Tale decisione condivide e fa proprio lindirizzo già espresso da sezione prima, 11 novembre 1999, Karim, rv 214829 secondo cui, ancor più specificamente, la fattispecie incriminatrice in parola non si applica allo straniero clandestino, cioè a colui che sia entrato nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di frontiera e che non sia in possesso di alcun documento o per averlo smarrito, o perché gli é stato sottratto, o per qualsiasi altra ragione (conformi, sezione prima, 14009/99, Bersi, nonché 14011, Kalil, entrambe non massimate; sezione sesta, 15 maggio 2003, Azzebbi Mouhamed, rv 43644).

Il fondamento giuridico di tale indirizzo è costituito dalla considerazione che proprio lingresso clandestino in Italia costituisce il giustificato motivo della mancata esibizione del permesso o della carta di soggiorno, del passaporto o di altro documento di identificazione, giustificazione che viene meno quando, a nonna dellarticolo 6, comma 9, decreto legislativo, allo straniero è rilasciato per qualsiasi evenienza il documento di identificazione.

Allopposto orientamento si è obbiettato che esso avrebbe «implicitamente configurato un ordinamento improntato a soluzioni surrettizie, in cui la scelta politica fondamentale di prevedere il reato di ingresso clandestino ‑ scelta che deve democraticamente essere assunta in sede legislativa, a seguito di congruo dibattito ‑ è surrogata da un sistema indiretto di imposizione strumentale (blandamente sanzionata) di oneri di natura amministrativa» (così, sezione sesta, 27 giugno 2001, Jalal Mohamed, cit.). Si pone laccento sul fatto che la tesi contraria recupererebbe, nellarea del penalmente rilevante, comportamenti anteriori e, in ogni caso, non previsti dalla legge come reato.

In altri termini, la fattispecie incriminatrice – oltre che per la sua ratio anche per la sua formulazione e per la sua collocazione nellambito della disciplina diretta a regolamentare il rilascio di permessi di soggiorno e documenti di identificazione ‑ parrebbe costruita per imporre allo straniero, che abbia fatto regolare ingresso ed abbia una regolare presenza nel territorio dello Stato, di portare con sé i documenti comprovanti tale sua condizione, in modo che possa, a richiesta, esibirli al personale di pubblica sicurezza.

Tra i documenti, la cui mancata esibizione senza giustificato motivo integra il reato in parola, è annoverato quello di identificazione previsto dal comma 9 del medesimo articolo 6 decreto legislativo 286/98. Documento che non potrebbe essere rilasciato allextracomunitario clandestino al quale, invece, se gli si facesse obbligo di munirsi di tale documento didentificazione, si imporrebbe di rivelare la sua situazione precaria cosi, ancora, sezione sesta, 27 giugno 2001, JaIal Mohamed, cit.).

Del resto, la clausola negativa di esclusione del reato, mancata esibizione per giustificato motivo, avrebbe senso e significato giuridico soltanto se riferita a situazioni che potrebbero configurarla, e ciò potrebbe accadere soltanto per lextracomunitario legittimamente entrato e regolarmente presente nel territorio dello Stato e non anche per colui che non si trovi in tali condizioni e non sarebbe, in ragione di ciò, ammesso a fornire alcuna giustificazione.

Gli elementi positivi e negativi che costituiscono la fattispecie di reato, dunque, la caratterizzerebbero ‑ secondo tale assunto interpretativo ‑ancor più come reato attribuibile soltanto allextracomunitario non clandestino e che abbia una presenza regolare nel territorio dello Stato.

Infatti, indipendentemente dellesibizione dei documenti richiesti dalla fattispecie incriminatrice, nei confronti del clandestino e dellirregolare debbono ex officio ‑ in applicazione delle procedure stabilite dallarticolo 13, comma 2 lettera a) e b), del Testo unico di cui al decreto legislativo 286/98 ‑ essere avviate le procedure di espulsione, il cui esito è la sanzione amministrativa stabilita dalla legge per la violazione del precetto di introduzione o di presenza irregolare nel territorio dello Stato.

3. Una recente pronuncia ha inaugurato una posizione intermedia con la quale si è distinto il contenuto della nonna incriminatrice, rapportando la pluralità dei documenti, che la fattispecie incriminatrice elenca e impone di esibire, alle singole situazioni soggettive degli extracomunitari.

Sezione prima, 14 febbraio 2003, Ben Giuti Rarnzi rv 223618 ha, in particolare, affermato che il fatto, previsto dallarticolo 6, comma 3, decreto legislativo 286/98, del cittadino extracomunitario che, a richiesta degli ufficiali e agenti di pubblica sicurezza, non esibisce, senza giustificato motivo, il passaporto o altro documento di identificazione, ovvero il permesso o la carta di soggiorno, non è configurabile come reato nei confronti dello straniero clandestino con riferimento alla mancata esibizione del permesso o della carta di soggiorno.

Il fondamento giuridico di tale decisione è dalla sezione prima ravvisato nelle stesse considerazioni dellindirizzo minoritario: «la conclusione si rende necessaria non solo per esigenze di razionalità che impediscono lincriminazione di una condotta inesigibile perché impossibile, ma anche per il fatto che il solo ingresso illegale nel territorio dello Stato non costituisce reato e che, conseguentemente, la punizione della mancata esibizione del permesso o della carta di soggiorno da parte dellextracomunitario clandestino equivarrebbe allincriminazione della stessa condizione di clandestinità».

Questa interpretazione, che nel panorama giurisprudenziale sopra illustrato si colloca ‑ come si è già posto in rilevo ‑ in una posizione intermedia, recepisce specifiche perplessità formulate in dottrina sulla correttezza della prospettiva giurisprudenziale di assoggettamento tout court di qualsiasi cittadino extracomunitario, fosse o non entrato legalmente nel territorio dello Stato, allobbligo, penalmente sanzionato, di esibizione allautorità di pubblica sicurezza richiedente dei documenti indicati nellarticolo 6, comma 3, decreto legislativo 286/98.

Lextracomunitario clandestino avrebbe, però, lobbligo di esibire il passaporto o altro documento di identificazione, poiché collegati al dovere di munirsi di un documento che risponda alle esigenze di sicurezza pubblica già prima del suo ingresso irregolare nel territorio dello Stato.

Il dissenso espresso dallindirizzo minoritario rispetto alla posizione prevalente è parzialmente fatto proprio da tale pronuncia che, caratterizzandosi come posizione intermedia, si pone, comunque, in contrasto con entrambe le due opposte linee interpretative.

Anche qui, la fattispecie criminosa sembra essere applicata al di là dei suoi tipici e tassativi elementi costitutivi, poiché – oltre ad introdurre distinzioni e categorie non previste dalla legge sullimmigrazione sanzionerebbe la violazione di un obbligo anteriore al comportamento assunto dalla nonna come reato ed escluderebbe, in ogni caso, di opporre un giustificato motivo alla mancata esibizione, che è il fondamento giuridico della tesi minoritaria.

In realtà, potrebbe essere verificata ‑ e tale appare essere lindubbio pregio dellattuale tesi intermedia ‑ loperatività della fattispecie incriminatrice in funzione delle due diverse figure di extracomunitario, delineate distintamente ai fini della espulsione amministrativa dallarticolo 13, commi 4 e 5, del decreto legislativo 286/98 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dellimmigrazione e norme sulla condizione dello straniero), nel testo modificato dallarticolo 12 della legge 189/02.

Luna è quella di extracomunitario irregolare, cioè di colui che pur entrato legittimamente nel territorio non abbia regolarizzato la sua presenza; laltra, quella di clandestino, cioè dello straniero che sia entrato irregolarmente nel territorio italiano, eludendo il controllo alla frontiera o avvalendosi di documenti falsi.

Lo straniero che abbia fatto ingresso legittimo nel territorio dello Stato, diviene irregolare, qualora non provveda a richiedere il rinnovo dei titoli di soggiorno che siano scaduti da oltre sessanta giorni. In tal caso, lextracomunitario che si trovi in una situazione di irregolare presenza nel territorio dello Stato è munito dei documenti didentificazione e dei permessi, pur scaduti, di soggiorno e dovrebbe essere tenuto ad esibirli al personale di polizia che ne faccia richiesta, sempre che si superi lobiezione secondo cui in tal modo gli si imporrebbe di rivelare la sua situazione precaria (così, sezione sesta, 27 giugno 2001, Jalal Mohamed, citata).

Appare evidente che la questione di diritto posta allesame di questa Corte ha dato luogo a contrasto giurisprudenziale, sicché vi sono le condizioni richieste per rimettere il ricorso alle Sezioni unite.

PQM

Rimette il ricorso alle Sezioni unite.