Appalto di pubbliche forniture (elicotteri per fronteggiare l’emergenza
incendi) senza bando di gara. L’Italia a giudizio di fronte alla Corte di
Giustizia Europea

Corte di giustizia europea 6.4.2005 –
RELAZIONE D’UDIENZA* "Inadempimento di uno Stato – Appalti pubblici di
forniture – Omessa pubblicazione di un bando di gara – Omessa dimostrazione
dell’esistenza di motivi d’urgenza"

Nella causa C-525/03,

avente ad oggetto un ricorso per
inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 16 dicembre 2003 ,

Commissione delle Comunità europee,
rappresentata dai sigg. Klaus Wiedner
e Claudio Loggi, in qualità di
agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

ricorrente,

contro

Repubblica italiana, rappresentata
dal sig. Giuseppe Fiengo, in
qualità di agente, con domicilio eletto in Lussemburgo,

convenuta,

Contesto giuridico e svolgimento
della fase precontenziosa del procedimento

Contesto giuridico

Diritto comunitario

Per quanto riguarda la direttiva del
Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag.
1)

A norma dell’art. 1, lett. d), e) e
f):

"(…)

d) le "procedure aperte"
[sono] le procedure nazionali nell’ambito delle quali
tutti i prestatori di servizi interessati possono presentare offerte;

e) le "procedure ristrette"
[sono] le procedure nazionali nell’ambito delle quali possono presentare
offerte soltanto i prestatori di servizi invitati dall’amministrazione;

f) le "procedure negoziate"
[sono] le procedure nazionali nell’ambito delle quali le amministrazioni
consultano i prestatori di servizi di loro scelta e negoziano i termini del
contratto con uno o più di essi;

(…)".

Ai sensi dell’art. 7, n. 1:

"La presente direttiva si
applica agli appalti pubblici di servizi il cui importo stimato al netto
dell’IVA sia pari o superiore a 200 000 ecu".

A norma dell’art. 11, n. 3, lett. d):

"Le amministrazioni possono
aggiudicare appalti pubblici di servizi mediante procedura negoziata non
preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara nei casi seguenti:

(…)

d) nella misura strettamente
necessaria, qualora per l’estrema urgenza, determinata da avvenimenti
imprevedibili per l’amministrazione, non possano essere osservati i termini per
la procedura aperta, ristretta o negoziata, di cui agli articoli da 17 a 20. Le
circostanze addotte per giustificare tale estrema
urgenza non devono in nessun caso essere imputabili alle amministrazioni".

Ai sensi dell’art. 11, n. 4:

"In tutti gli altri casi le amministrazioni aggiudicano gli appalti pubblici di
servizi con procedura aperta ovvero con procedura ristretta".

Il titolo V, costituito dagli artt.
15-22, sancisce norme comuni di pubblicità.

L’art. 15, n. 2, dispone come segue:

"Le amministrazioni che intendono
aggiudicare un appalto pubblico di servizi mediante
procedura aperta, ristretta o, nei casi stabiliti nell’articolo 11, negoziata,
rendono nota tale intenzione con un bando di gara".

Per quanto riguarda la direttiva del
Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag.
1)

Dall’art. 1, lett. d), e) e f), risulta che:

"Ai fini della presente
direttiva si intendono per:

(…)

d) "procedure aperte", le procedure nazionali nell’ambito delle quali tutti i
fornitori interessati possono presentare offerte;

e) "procedure ristrette", le
procedure nazionali nell’ambito delle quali possono presentare offerte soltanto
i fornitori invitati dall’amministrazione;

f) "procedure negoziate",
le procedure nazionali nell’ambito delle quali le amministrazioni consultano i
fornitori di loro scelta e negoziano i termini del contratto con uno o più di essi.

(…)".

Ai sensi dell’art. 5, n. 1, lett. a):

"I titoli II, III e IV e gli articoli
6 e 7 si applicano agli appalti pubblici di forniture:

aggiudicati dalle amministrazioni di cui
all’articolo 1, lettera b), compresi quelli aggiudicati dalle amministrazioni
indicate nell’allegato I nel settore della difesa, nella misura in cui gli
appalti riguardino i prodotti non menzionati nell’allegato II, a condizione che
il loro valore stimato, al netto dell’IVA, sia uguale o superiore a 200 000
ECU;

aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici indicate nell’allegato I, a condizione che
il loro valore stimato, al netto dell’IVA, sia uguale o superiore alla soglia
fissata dall’accordo GATT; per quanto concerne le amministrazioni aggiudicatrici nel settore della difesa, ciò si applica
solo per gli appalti concernenti i prodotti menzionati nell’allegato II".

Ai sensi dell’art. 6, n. 3, lett. c),
d) ed e):

"Le amministrazioni possono
aggiudicare appalti di forniture mediante procedura negoziata non preceduta
dalla pubblicazione di un bando di gara nei casi seguenti:

(…)

c) qualora, a causa di motivi di
natura tecnica o artistica ovvero per ragioni attinenti alla tutela di diritti
esclusivi, la fabbricazione o consegna dei prodotti possa essere affidata
unicamente ad un particolare fornitore;

d) nella misura strettamente
necessaria, qualora per l’estrema urgenza, determinata da avvenimenti
imprevedibili per l’amministrazione, non possano essere osservati i termini per
la procedura aperta, ristretta o negoziata, di cui al
paragrafo 2. Le circostanze addotte per giustificare tale
estrema urgenza non devono in nessun caso essere imputabili alle
amministrazioni;

e) per consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo
parziale di forniture o di impianti di uso corrente, o all’ampliamento di
forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obblighi
l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare
materiale di tecnica differente, l’impiego o la manutenzione del quale
comporterebbe incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate.

(…)".

Ai sensi dell’art. 6, n. 4:

"In tutti gli altri casi le amministrazioni aggiudicano gli appalti pubblici di
forniture con procedura aperta ovvero con procedura ristretta".

Il titolo III, che
include gli artt.
9-14, è consacrato alle "norme comuni di pubblicità".

L’art. 9, n. 2, dispone come segue:

"Le amministrazioni che
intendono aggiudicare un appalto pubblico di forniture
mediante procedura aperta, ristretta o, nei casi stabiliti dall’articolo 6,
paragrafo 2, negoziata rendono nota tale intenzione con un bando di gara".

Normativa nazionale

Con decreto del presidente del
Consiglio dei ministri 28 giugno 2002 si è dichiarato lo stato di emergenza sul territorio italiano fino al 31 ottobre 2002
ai fini della lotta aerea contro gli incendi boschivi. In considerazione di
tale provvedimento, è stata adottata l’ordinanza del presidente del Consiglio dei ministri 24 luglio 2002, n. 3231, che autorizza il Corpo
forestale dello Stato, da un lato, ad acquistare mezzi aerei per fronteggiare
gli incendi boschivi a "trattativa privata, in deroga alla normativa
indicata al successivo articolo 4", ossia, inter
alia, alla normativa nazionale di recepimento
delle direttive 92/50 e 93/36 e, dall’altro, ad acquistare, sempre a trattativa
privata, apparati radio ricetrasmittenti per le comunicazioni con i velivoli
antincendio. L’ordinanza 24 luglio 2002 consentiva peraltro al Dipartimento
della protezione civile di ricorrere alla trattativa privata per l’acquisto
delle attrezzature necessarie a potenziare gli allestimenti tecnologici e
informatici nonché per l’acquisizione e/o
l’implementazione di spegnimento aereo degli incendi boschivi.

Sulla base dell’ordinanza del 24
luglio 2002, il Ministero delle politiche agricole e forestali ha adottato un
decreto in data 28 ottobre 2002 (DDG n.°1619) che autorizzava e rendeva
esecutivo un contratto stipulato con la società Agusta,
a trattativa privata ai sensi della suddetta ordinanza, relativo alla fornitura
di due elicotteri, completi di installazioni a
corredo, assistenza tecnica, parti di ricambio e quant’altro
necessario al loro funzionamento.

Fase precontenziosa
del procedimento

Dopo aver constatato che le
disposizioni dell’ordinanza consentivano l’attribuzione di alcuni
appalti di forniture e di servizi mediante procedura negoziata al di fuori
delle eccezioni di cui alle direttive e senza garantire alcuna forma di
pubblicità destinata a consentire un confronto concorrenziale tra i potenziali
offerenti, la Commissione,
con lettera del 19 dicembre 2002,
ha offerto alla Repubblica italiana la possibilità di
presentare nel termine di un mese le proprie osservazioni in merito.

Con note del 14 febbraio e 14 marzo
2003 la Repubblica italiana ha risposto a tale lettera.

Insoddisfatta delle risposte
formulate dalla Repubblica italiana, il 3 aprile 2003 la Commissione ha inviato
a quest’ultima un parere motivato invitandola, entro
un mese dalla notifica di quest’ultimo, ad abrogare o
modificare le disposizioni contestate nonché ad
annullare e privare d’ogni effetto gli eventuali atti e provvedimenti adottati
per giungere alla conclusione di appalti pubblici sulla base delle disposizioni
medesime e, ove questi fossero stati già conclusi, a sospenderne l’esecuzione.

La Commissione, non avendo ricevuto alcuna notizia entro il termine
prescritto dal suddetto parere, ha presentato, in forza del secondo comma
dell’art. 226 CE, con atto introduttivo depositato il 16 dicembre 2003, il
presente ricorso diretto a far constatare che la Repubblica italiana, adottando l’art. 1, n. 2, e l’art. 2, nn. 1, 2 e 3, dell’ordinanza n. 3231 del presidente del
Consiglio dei ministri 24 luglio 2002, che consentono di ricorrere alla
trattativa privata, in deroga alle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici di forniture e di servizi e, in
particolare, alle norme di pubblicità e di partecipazione previste dai titoli
III e IV della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, e dalla
direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, per l’acquisto di velivoli
aerei per la lotta agli incendi boschivi e per l’acquisizione di servizi di
spegnimento degli incendi e che consentono altresì di far ricorso alla
procedura suddetta per l’acquisto di attrezzature tecnologiche e informatiche e
di apparati radio ricetrasmittenti, senza che alcuna delle condizioni
legittimanti la deroga alle menzionate norme comuni sia soddisfatta e,
comunque, senza garantire alcuna forma di pubblicità diretta a consentire un
confronto concorrenziale tra i potenziali offerenti, è venuta meno agli
obblighi che le incombono ai sensi delle menzionate direttive e degli artt. 43
CE e 49 CE.

Sintesi degli argomenti delle parti

Secondo la Commissione, l’ordinanza
24 luglio 2002 autorizza l’attribuzione mediante trattativa privata di appalti che rientrano in linea di principio nell’ambito
delle direttive 92/50 e 93/36 sebbene non ricorrano i presupposti che
consentono di derogare alle norme comuni di pubblicità.

In via più generale, compresa
l’ipotesi degli appalti di importo inferiore alle
soglie di applicazione di tali direttive, le disposizioni della legislazione
italiana, che consentono l’attribuzione di appalti di forniture o di servizi
senza alcuna forma di pubblicità diretta a consentire un confronto
concorrenziale tra i potenziali offerenti, sarebbero in contrasto con gli artt.
43 CE e 49 CE.

La Commissione rammenta la giurisprudenza della Corte relativa
all’interpretazione restrittiva cui devono essere soggette le deroghe
alle norme che mirano a garantire l’efficacia dei diritti conferiti dal
Trattato CE nel settore degli appalti pubblici.

Essa ritiene che non sia accertata
l’esistenza di una situazione d’imperiosa e imprevedibile urgenza tale da
consentire il ricorso alle deroghe autorizzate dalle direttive, considerato tra
l’altro che gli incendi boschivi costituiscono un fenomeno ricorrente in
Italia, dal momento che il governo italiano non prova,
dopo tutto, che si sia verificato un eccezionale ed imprevedibile aumento del
numero d’incendi nella stagione estiva 2002.

Essa sostiene inoltre che, anche
supponendo che si sia configurata l’urgenza, le circostanze che l’avrebbero determinata sono imputabili alle autorità statali
italiane considerati i testi precedentemente adottati, il decreto legge del 30
gennaio 1998, n. 6 e successivamente la legge n. 61/98 recante
"conversione in legge, con modificazioni" del suddetto decreto, che
erano diretti a far fronte in particolare alle situazioni urgenti in materia di
contrasto agli incendi boschivi e prevedevano l’acquisto di aeromobili, testi rimasti
lettera morta.

La Repubblica italiana rileva, dal canto suo, la cessazione della materia
del contendere in quanto l’ordinanza, adottata sul fondamento del decreto del
presidente del Consiglio dei Ministri 28 giugno 2002 che decreta lo stato di emergenza nel territorio nazionale ai fini della lotta
aerea agli incendi boschivi fino al 31 agosto 2002, sarebbe divenuta priva di
ogni efficacia prima ancora che un organismo comunitario nel contestasse la
legittimità o ne chiedesse la rimozione.

Il governo italiano sostiene, per
quanto riguarda il merito, che il ricorso alla forma negoziata senza preventiva
pubblicità era conforme alla normativa di recepimento
delle direttive. Sottolinea che l’acquisto di
elicotteri mediante il ricorso alla trattativa privata in attuazione di quanto
sancito dall’ordinanza del presidente del Consiglio dei Ministri rispondeva al
rischio di insorgenza di situazioni di grave pericolo per le persone e i beni
determinato dai fenomeni di eccezionale siccità che hanno colpito il territorio
italiano durante i primi mesi del 2002.

Esso aggiunge che l’adozione della
legge 61/98 non consentiva di escludere, di per sé, l’insorgenza successiva di
uno stato di emergenza che inducesse a contemplare
misure specifiche per far fronte a una situazione di necessità.

Peraltro, secondo questo stesso
governo, il contratto a trattativa privata stipulato ai fini dell’acquisto di elicotteri mirava a mantenere invariato il numero della
flotta in perfetta aderenza alle disposizioni dell’art. 6, n. 3, lett. e),
della direttiva 93/36. Aggiunge che la società da cui si sono acquistati gli
elicotteri era la sola società in grado di fornire i velivoli omogenei alla
flotta esistente, consentendo di per sé l’articolo menzionato, al n. 3, lett.
c), il ricorso alla trattativa privata per le forniture la cui consegna può
essere affidata a causa di particolarità tecniche
unicamente a un fornitore determinato.

La Commissione sottolinea che, in sostanza, la Repubblica italiana non
si pronuncia sulle censure riguardanti l’ordinanza del 24 luglio 2002, oggetto
esclusivo del ricorso, cercando di dirigere i suoi argomenti verso il
menzionato contratto. A suo giudizio, ogni argomento che non attiene
all’ordinanza è estraneo alla presente controversia.

Per quanto riguarda la questione
della ricevibilità del ricorso, la Commissione nutre
dubbi sulla vigenza dell’ordinanza.

Per di più, essa osserva che,
prendere in considerazione, al fine di escludere l’esistenza di un
inadempimento non ammesso da uno Stato membro, l’applicazione temporanea di un
testo tuttavia non conforme ai requisiti del diritto comunitario sarebbe tale
da minacciare il principio della certezza del diritto. Uno Stato membro
potrebbe pertanto violare le norme dell’ordinamento giuridico comunitario senza
incorrere in una sanzione.

Per quanto riguarda gli argomenti
della Repubblica italiana secondo cui ricorrerebbero, comunque,
conformemente alle direttive, le condizioni diverse dall’urgenza che consentono
di derogare alle norme di pubblicità, la Commissione rileva che l’ordinanza 24 luglio 2002
menziona solo l’urgenza quale motivo volto a giustificare il ricorso alla
trattativa privata. In ogni caso, le condizioni richieste per l’applicazione
delle deroghe previste dall’art. 6, n. 3, lett. c) ed e), della direttiva 93/36
non sarebbero soddisfatte.

Jerzy Makarczyk

Giudice relatore